张晓军 严选律师
甘肃西润律师事务所
甘肃省兰州市
数罪并罚 减刑漏罪
最高人民法院审判业务意见
最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭认为：对减刑后正在服刑的罪犯发现漏罪应如何进行数罪并罚。对于此种情形，应在维持原减刑裁定合法有效性的同时，直接适用《》第70条规定，在漏罪判决与原判决所判处的刑罚之间进行并罚。理由如下：第一，将减刑裁定视为原判决的一个组成部分，与立法本意不符。减刑裁定与原判决（包括原裁定）是基于不同事由，服从于不同目的需要，在不同的阶段上作出的，两者不可同日而语。第二，将减刑之后的刑期作为并罚基准，势必损及《刑法》第70条规定的“先并后减”并罚原则。减刑裁定属事后裁定，因减刑裁定所缩短的刑期与因服刑期间实际执行而自然缩短的刑期均属行刑范畴问题，在性质上并无不同。将减刑之后的刑期作为并罚基准，究其实质，就是先减后并。第三，主张直接与原判决确定的刑罚并罚，与承认减刑裁定的合法有效性，两者并行不悖，不存在法律适用及法理上的障碍。首先，既然法律已有明确规定，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，那么同样可以将裁定所减刑期计算在新判决决定的刑期以内，两者道理是相通的，只不过一个是基于客观事实，一个是基于法定事实而已。其次，“先并后减”更为有利于被告人。有利于被告人是罪刑法定框架下的一个基本的法律解释原则。虽然究竟是“先并后减”还是’‘先减后并”更为有利于被告人，不好一概而论，但可以肯定的是，多数情况下‘，先并后减”对被告人更为有利。第四，为避免执行上可能出现的不必要的误解及执行所依据文书上的多头性，可以考虑在新判决上，将原减刑裁定的内容吸收进来，这在技术处理上也不复杂，说明一下已经执行的刑期及火X裁定所减刑期均需计算在新判决决定的刑期以内即可。
——《 对减刑后正在服刑的罪犯发现漏罪应如何进行数罪并罚》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《 刑事审判参考》 2。。3年第6集（总第35集），法律出版社2004年版，第215一217页。
附录2：刑事审判参考编辑部答疑
问题：被告人王某某因犯，于1999年3月被某中级人民法院判处，终身。2001年n月，省高级人民法院裁定将王某某的刑期减为18年，剥夺政治权利8年。2006年6月，某市人民检察院发现王某某在1998年还犯有，遂向某市中级人民法院提起。某市中级人民法院经审理后，认为对王某某所犯的强奸罪应判处有期徒刑四年。但在数罪并罚时，有两种观点。一种观点认为，应当根据《刑法》第70条的规定，将前后两个判决所判处的刑罚，依照《 刑法》 第69条的规定，决定执行的刑罚，即对王某某判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。但根据这种观点判决所带来的问题是，王某某已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内？省高级人民法院的减刑裁定是否需要撤销？如果要撤销，由哪个法院撤销？第二种观点认为，省高级人民法院的减刑裁定是发生法律效力的裁定，应当得到执行，因此，王某某前罪即故意伤害罪所判处的刑罚可以理解为有期徒刑18年，剥夺政治权利8年。对其数罪并罚，应依照《 刑法》 第69条规定，在有期徒刑18年以上20年以下酌情决定执行的刑期，已经执行的刑期，从2。。1年n月起至新判决宣告日止的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。笔者倾向于第一种观点。望《刑事审判参考》 编辑部予以解答。
《刑事审判参考》 编辑部认为：经研究，我们同意来信中的第一种观点。理由如下：
一、《 刑法》 第70条明确规定，是将前后两个判决所判处的刑罚，依照《 刑法》 第69条的规定，决定执行的刑罚。来信所述案例中前一判决所判处的刑罚，是指对王某某故意伤害行为所判处的无期徒刑刑罚，而不是第二种观点所说的有期徒刑18年。有期徒刑18年是在无期徒刑执行期间裁定减刑后的刑罚，不是判决所判处的刑罚。
二、关于王某某已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内的问题。我们认为，由于新判决数罪并罚后决定执行的刑罚为无期徒刑，因而在新判决中不存在如何计算已经执行的刑期问题。
三、关于减刑裁定是否需要撤销的问题。我们认为，不必撤销减刑裁定。减刑裁定的事实依据是罪犯在服刑期间的悔改表现，不是罪犯的犯罪行为。新判决作出后，减刑裁定的效力自然消失。
四、对原判无期徒刑减刑后，实际执行时间较长或者新发现漏罪较轻的，考虑到新判决确定的刑罚为无期徒刑且从新判决确定之日起重新计算无期徒刑的服刑期限，对被告人可能有所不利，可以在执行期间减刑时充分考虑这一因素。
——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》 2006年第6集（总第53集），第115一116页。
