庭立方：这一行为是否构成组织淫秽表演罪，存在两种意见。一种意见认为，不构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，尽管模特按照董的要求在摄影者的镜头前暴露生殖器、摆出各种淫秽姿势，但都是为了满足摄影者的拍摄需求，为摄影创作提供素材，而不是为了满足观众的观看要求，在性质上不是表演行为，更非意义上的淫秽表演。另一种意见认为，构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董的行为应以组织淫秽表演罪论处。

    我们赞同后一种意见，具体分析如下：

    第一，模特在摄影者镜头前的行为系表演行为。所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，是指戏剧、舞蹈、杂技等演出，亦指把情节或技艺表演出来。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接受信息，表演行为与观看行为不同步，相关主体可能对这些介质进行加工、创造，表演者的表演并不是受众接受的最后形象。该种表演形式属于表演概念的扩展。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演，观看行为和表演行为同步，故模特的行为不仅是表演，而且是狭义的表演。有观点认为，尽管模特在拍摄过程中摆出了淫秽姿势，但是在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。我们认为，不能以表演的静态性而否定表演本身，因为表演的形式各种各样，可以是动态的，也可以是静态的，且随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，不能以其静止形态而否认其属于表演行为。因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。

    第二，模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征：一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，模特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众作出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋，属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目。其次，从公开性看，尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众，而是拍摄淫秽图像的摄影者，但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来，只要缴纳拍摄费用，携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多，这类受众的人数也增多。

    第三，被告人董志尧对整个淫秽表演活动存在组织行为。组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所，组织多人观看等。董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者，为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演，在整个淫秽表演活动中董志尧都处于一种绝对主导地位，属于典型的淫秽表演组织者。