庭立方：案件处理过程中主要争议点在于：被告人吴某前一判决刑期至2010年4月17日止，但当天看守所并未为其办理释放手续，又因发现判决前还有罪行（漏罪）而被逮捕，此时对被告人吴某的刑期确定是应当按照《》第七十条的规定实行“先并后减”原则进行数罪并罚，还是直接对新发现的罪行计算刑期？如果采用“先并后减”原则，则被告人已经执行完毕的刑罚是一年还是一年差一天，即在对被告人吴某执行二年四个月时，刑期截至日期是2011年的8月16日还是8月17日？事实上，法院裁判时是实行“数罪并罚”还是“按新罪处罚”的关键在于确定被告人吴某的刑罚是否执行完毕。

　　根据羁押机关的普遍做法，2010年4月17日全天均可以对被告人吴某办理释放手续，故当天吴某既可以处于羁押状态，也可以处于自由状态，其刑罚是否执行完毕存在疑问。一种观点认为，因羁押机关未办理释放手续，吴某的前一刑期仍在执行，故对其刑期确定应采用“先并后减”原则；另一种观点认为，虽然未办理释放手续，但吴某的前一刑期只能截至当天，并实际执行完毕，故应当直接对新发现的罪行定罪量刑并单独计算刑期。

　　对此，笔者支持第一种观点，具体理由如下：

　　一是被告人在刑期截止日有权领取释放证明并获得自由。2010年4月17日是吴某前一刑期的截止日，他有权领取释放证明并获得自由，超过4月17日即构成对其合法权益的严重侵犯。办理释放手续是羁押机关（看守所）应尽的义务，未按期及时履行这一义务，严重违反了的相关规定，其不利后果应当由羁押机关承担，而不能由被告人吴某承担。

　　二是刑期截止日执行逮捕，充分说明漏罪发现日期是在刑期内。由2010年4月17日当天对吴某执行逮捕可以推断出在此之前已经发现漏罪，且在吴某前一刑罚执行期间，完全符合刑法第七十条“刑罚执行完毕以前”的规定。

　　三是前述两种观点最大的分歧是被告人能否获得刑期计算的利益。我们认为应当作有利于被告人的解释，即被告人应当获得刑期计算的利益。采用“先并后减”原则并不必然对被告人有利，但直接对新发现的罪行计算刑期必然对其不利。根据刑法第六十九条的规定，若采用“先并后减”原则，被告人的刑期必然在两罪中最高刑期以上、总和刑期以下，不可能高于总和刑期；但直接对新发现的罪行计算刑期，总和刑期是两罪刑期的相加。显然，“先并后减”原则对被告人有利。在此种情况下，作有利于被告人的解释，更充分保障了被告人的合法权益。

　　具体到刑期计算而言，由于监狱或看守所很难按照满24小时的原则释放罪犯，大多都是在刑期结束日的办公时间办理释放手续，并认为刑罚已执行完毕，即不管羁押解除的时刻是几时几分，当日亦计算羁押一日，释放之时刻即刑罚执行完毕之时。本案中，2010年4月17日看守所未释放刘某，虽然应当认定为刑罚未执行完毕，但其已经执行的刑期应当为一年，而非一年差一天，对其刑期的“先并后减”结果应当为二年四个月减去一年即一年四个月，而非一年四个月零一天。但当日又被逮捕，当日又是先并后减后刑期的开始之日，故其刑期应当至2011年的8月16日，而非8月17日。