庭立方：    （一）主体范围的区别

   的主体范围是“国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员”。所谓国家工作人员是指各级国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。被“委托”的人员，在被“委托”前，可以是国家工作人员，也可以不是。不论被“委托”前是什么身份，只要被上述国有单位委派到上述非国有单位、社会团体中从事公务，就是国家工作人员。

    的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。 对此应当理解为非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员以及国有公司、企业或其他单位中不从事公务的人员。另外，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物如何定性的批复》将村民小组长利用职务便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为认定为职务侵占。

    （二）“公务”与“劳务”的区别

    从第382条及93条的规定可以看出，贪污罪的主体具有两个基本特征：一是其所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家或国有单位委托或派出的人员；二是贪污的主体必须是从事公务的人员。国家工作人员的本质特征是“从事公务”，即代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，不能认定为公务。下面结合案例具体分析一下公务与劳务的区别。

    案例：吴某、马某系与国有煤矿签订全日制劳动合同的在编职工，在保卫科任职，日常在门卫处发放出门票，装有煤炭的车辆持出门票方得通行。案发当日吴某、马某与煤炭运输车队司机杨某合谋，通过发放过期出门票的方式由杨某偷运一车煤炭出矿，三人将煤炭卖得款项私分。机关以该三人构成贪污罪起诉至法院，一审法院以职务侵占对三人定罪。公诉机关遂提起抗诉，二审庭审中控辩双方就三名被告人如何定性展开了激烈的辩论。吴某、马某能否以“国有公司、企业中从事公务的人员”认定贪污罪？

本案中，吴某、马某和国有煤矿签订全日制劳动合同书，合同中规定了乙方应当根据甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，甲方根据工作需要，也可以安排乙方在集团公司范围内劳务输出，确定了双方是劳动关系。吴某、马某作为保卫科的门卫和防范组的一般工作人员，从事工作内容虽和夹河煤矿的财产管理相关，但二人不具有对国有资产的组织、领导、监督、管理职责，仅是基于保卫科内部工作而形成的企业工作岗位行为，属履行岗位职责，而非职权活动。二人不具有对国有资产的管理权、决策权和处置权，不能认定为我国刑法意义上的国家工作人员。因此，吴某、马某不符合贪污罪的主体条件，应当以职务侵占罪定罪量刑。