莫基君 严选律师
广东华商律师事务所
广西壮族自治区南宁市
我国第172条规定的罪状是：“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大”。刑法理论与司法实践几乎没有争议地认为，本条规定的是持有、使用假币罪，属于选择性罪名。亦即，如果行为人仅持有假币，就认定为持有假币罪；如果行为人仅使用假币罪，就认定为使用假币罪；如果行为人既持有、又使用假币，就认定为持有、使用假币罪。
持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对货币公共信用的危险犯。使用假币，则是对货币的公共信用的侵害犯。当行为人持有与使用的假币具有同一性时，二者存在发展关系（发展犯），亦即，由危险犯发展到侵害犯，如同从杀人未遂到杀人既遂。一般来说，使用假币的行为必然以持有假币为前提，如使用假币到商场购物时，就以持有假币为前提。甚至可以认为，在许多场合，使用假币的行为与持有假币的行为具有重合关系。所以，当行为人持有的与使用的假币具有同一性时，从实质上说，只是由危险犯（持有）发展到侵害犯（使用）；从行为的关联性上看，使用假币的行为必然触犯持有假币罪。既然如此，将这种情形仅认定为一罪，就是完全合理的。例如，当行为人已经使用了自己所持有的全部6万元假币时，认定为持有、使用假币罪，而且按6万元的数额处罚，是合理的。
问题是，在司法实践中，存在大量的行为人既使用了此假币又持有彼假币的案件，对此应如何处理？例如，甲已经使用了3万元假币，同时还另持有3万元假币。在这种场合，倘若认定为持有、使用假币一罪，不实行并罚，那么，所认定的犯罪数额应当是6万元，而不只是已经使用的3万元。否则，就意味着完全没有评价持有3万元假币的行为。笔者对同种数罪持原则上的并罚说，因而认为选择性罪名也存在并罚的可能性。但是，当刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑时，不实行并罚，也能做到罪刑相适应。例如，根据最高人民法院2000年9月8日《关于审理伪造贷币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；总面额在5万元以上不满20万元的，属于“数额巨大”；总面额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。对于上述甲的行为，如果不实行并罚时，按6万元计算，适用的是数额巨大的法定刑（3年以上10年以下）；实行并罚时，分别按3万元计算，适用的都是数额较大的法定刑（3年以下有期徒刑或者）。显然，前者实现罪刑相适应的空间更大。
