成安 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
庭立方：关于出卖亲生子女的行为如何定性，我国在立法上有一个演变的过程：
(1)1998年《收养法》第31条第3款规定：“出卖亲生子女的，由公安部门 没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(2) 1999年 最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第二部分第(6)条：“……对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按处罚；……”(3) 2000年3月20日最高人民法院等六部门《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第4条：“……出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。……”(4) 2000年3月24日《公安部关于打击拐卖 妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》第2条第(6)项：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪立案侦查。”(5) 2010年3月15日最高人民法院等四部门《关于侬法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》：16.以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以论处。17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键
在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；(2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的：(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情带显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。从立法的演变看，对出卖亲生子女行为定性的关键还是如何认定“以出卖为目的”。无论是“以营利为目的”，还是“以非法获利为目的”，法律解释机关都试图对“以出卖为目的”的认定作出可操作性的解释，特别是2010年的司法解释，更是对可认定情形进行了列举式解释。具体到本案而言，最近的这次规定虽然比较详细，但是考虑法不溯及既往的原则和其本身的法律位阶，我们只能将其作为一个参考。因此，就本案而言，定罪的根本还是《》第240条的规定。
