陈沛文 严选律师
上海靖予霖律师事务所
上海市
庭立方：商业秘密本身具有经济价值，尤其是技术信息，是一种无形资产，有些属于专利产品，其经济价值是不言而喻的。就的经济损失而言，我认为应当包括两种情形。
（一）现有利益的减少
所谓现有利益的减少是指商业秘密本身就具有的经济利益，因为侵权行为而使之减少。这种情况例如在泄露商业秘密的行为中，侵权人将具有保密性的商业秘密予以公开，因而使该商业秘密所具有的经济价值完全丧失，对于权利人造成现实的损害。这种以泄露为行为方式的侵犯商业秘密行为的性质，实际上与毁坏财物罪的毁坏行为是十分相似的。它使财物的价值丧失，从而造成财物损失。对此，应当按照侵权人所泄露的商业秘密的实际价值计算其损失。
（二）可得利益的损失
所谓可得利益的丧失，是指权利人通过技术转让方式获取利益，侵权人采用窃取、骗取或者其他非法方法取得了该商业秘密。这种情形相当于侵权人在未缴纳转让费用的情况下使用了技术信息。对此，应当按照商业秘密的转让费用计算权利人损失。
值得注意的是，在某些情况下，商业秘密被侵权，但并不影响权利人的生产经营，对此如何计算商业秘密的损失呢？达种情形不同于商业秘密被完全公开，因而不能完全以商业秘密的价值计算损失数额。这种情形又不同于非法地无偿获取商业秘密的使用，因为在这种情况下，技术信息是排他性独占使用的，并不存在转让费用，因此无法以技术转让费用计算损失。但是，这种情况不能认为不存在经济损失。我认为，对此应当对商业秘密的经济价值进行评估，然后根据商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况、被害人竞争地位、能力的减弱或丧失、市场份额的减少等因素，最终确定一个损失数额。这一损失数额不完全是商业秘密的经济价值，而是该经济价值的一定比值。
应当指出，商业秘密的损失并不以商业秘密为侵权人或者他人使用为前提。只要侵权人实施了侵犯商业秘密行为并且泄露或者非法获取了商业秘密，本罪就已经既遂。在这种情况下，就应当按照商业秘密的价值来计算权利人的损失。
