一、案情简介

2018年10月至11月期间，被告人许某琴明知“老中医补肾丸”、“持久猛男”系有毒有害保健食品，“VIGOUR300”系假药，仍购进“老中医补肾丸”9盒、“持久猛男”9盒、“VIGOUR300”6盒在其经营的建湖县仁爱药房销售，已销售“持久猛男”一盒。经盐城市食品药品监督检验中心检验，“老中医补肾丸”、“持久猛男”、“VIGOUR300”中检出有毒、有害的非食品原料西地那非，经盐城市食品药品监督管理局认定，“VIGOUR300”应按假药论处。建湖县人民检察院遂以许某琴构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪向建湖县人民法院提起。

二、办案过程

辩护人在法院审理阶段接受委托后，通过阅卷发现，全案事实清楚，但有一份情况说明能够证明涉案物品在送检前查处部门先行检测过，送检材料存在污染可能性，检材与扣押物的同一性难以保证，鉴定结论有可能不准确，向承办法官提出相关意见，并经多次补充材料，历经五次开庭，最终建湖县人民法院认为销售假药罪证据不足，仅认定了一个罪名，判处。（此前因为涉及两个罪名，公诉机关不同意判缓） 。

三、辩护思路

辩护人的辩护意见为：辩护人认为起诉书指控许某琴构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪事实不清，证据不足，并且存在合理怀疑不能排除，应当依法宣告无罪或撤回起诉。1、盐城市食品药品监督检验中心报告不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。2、送检材料在送检前就已经被污染，同一性无法保证，真实性无法保证。3、根据建湖县市场监督管理局2018年12月25日出具的情况说明可以得知，该局将相关物品查封扣押经当事人签字确认的扣押物并没有直接送鉴定机构鉴定，而是私自拆封先自行进行检测，并将67批次中的产口选择出47批次送检，则检材与扣押物是否具有同一性无法保证；送检物在送检前私自检测已有对送检物产生了污染的可能性，送检物不完整、不真实（无同一性保证），则鉴定结果就不准确。4、检测鉴定不具有合法性，不能直接作为定案证据使用。本案的检测报告送检单位是建湖县市场监督管理局而不是建湖县公安局，故所有的检测报告都不能在刑事案件中直接作为证据使用。同时，检测报告鉴定机构的资质、鉴定人资质在卷宗中都没有体现，检测报告也仅有一人签字，合法性皆存在问题。5、“老中医补肾丸”、“持久猛男”是属于药品还是保健品，应当由相关部门作出认定，而不宜按假的批准文号来认定。

四、办案结果

建湖县人民法院认定许某琴不构成销售假药罪，认定构成销售有毒、有害食品罪，判处缓刑。

五、办案心得 

关于鉴定，辩护律师一定要下功夫研究并向专业人员请教学习，对鉴定意见的质证到位、得法，往往能收到意想不到的效果。