挪用资金罪
挪用资金罪,根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的前身是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中第11条所规定的公司、企业人员挪用单位资金罪。
挪用资金罪,根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的前身是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中第11条所规定的公司、企业人员挪用单位资金罪。
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。挪用是指利用职务上的便利,非法擅自动用单位资金归本人或他人使用,但准备日后退换。利用职务上的便利,是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件,例如单位领导人利用主管财务的职务,出纳员利用保管现金的职务,以及其他工作人员利用经手单位资金的便利条件。未利用职务上的便利,不可能挪用单位资金,也不可能构成挪用资金罪。所谓挪用单位资金归个人适用或者借贷给他人使用,根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》,挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第85条的规定,“归个人使用”,包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人适用的,以个人名义将本单位资金供其他单位适用的,个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
具体地说,它包含以下二种行为:
(一)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。
(二)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
(三)挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,也没有数额较大的限制,只要挪用本单位资金进行了非法活动,就构成了本罪。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备,上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。
本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,二是上述公司的工作人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工,另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。
本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。
一、本罪与非罪的界限
挪用本单位资金的行为,有一般的挪用本资金的违法违纪行为和挪用本单位资金的犯罪行为之分。区分二者之间的界限,我们认为,主要可以从以下两个方面分析:其一,挪用本资金的数额。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的一个重要方面,对于挪用单位资金罪中“数额较大,超过3个月未还的”、“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说,“数额较大”是构成犯罪的必备要件。因此,在这种情况下,是否达到“数额较大”,就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用单位资金罪的重要标准之一。对于挪用单位资金罪中“进行非法活动的”这种情况,虽然本法并未规定数额上的要求,但是,从有关的司法解释的精神看,挪用数额很小,社会危害性不大的,并不作为犯罪,而只是作为一般的违法违纪行为处理。其二,挪用本单位资金的时间。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言,“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下,挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。对于挪用资金罪中“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”、“进行非法活动的”这两种情况,虽然本法中并无时间长短的要求,但是,如果挪用的时间很短,造成的社会危害性不大,可以作为本法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况,不认为是犯罪,作为一般的挪用本单位资金的违法违纪行为处理。
二、挪用资金罪与职务侵占罪的界限
这两种犯罪有以下几点明显的区别:
(一)侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。
(二)在客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求“数额较大”即可构成犯罪;职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的,才能构成。
(三)在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还;职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。
挪用本单位资金数额较大不退还的,这里所说的不退还,是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还。一般认为,在实际生活中,挪用本单位资金不退还的,分为两种情况:一种是主观上想退还,但客观上无能力退还,另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化,先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。
在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。
三、挪用资金罪与挪用公款罪的界限
根据本法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为,在主观上都是挪用的故意,有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是,这两种犯罪也有以下主要区别:
(一)侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质,因此,本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同,客体不同,社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序,与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同,也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。
(二)犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,本条第2款明确规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利有职务上的便利,挪用本单位资金的,依照本法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。
四、挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限
根据本法第273条的规定,挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
挪用资金罪和挪用特定款物罪都是挪用性质的犯罪,有以下明显的区别:
(一)侵犯的客体和对象不问。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,挪用特定款物罪侵犯的客体是国家对用于救灾、抢险、防汛、优扰、扶贫、移民、救济款物专款专用的财经管理制度和公共财物的使用权,对象是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定物款,既包括用于上述用途的由国家预算安排的民政事业经费,也包括临时调拨的专款物,还包括其他由国家、集体或者人民群众募捐的用于上述用途的特定款物等。
(二)在客观上的表现不同。挪用资金罪表现为,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,挪用特定款物罪表现为,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪中行为人挪用的资金,可以归个人使用,也可以借贷给他人,挪用特定款物罪是行为人未经合法批准,利用特定的职权,将特定款物非法调拨、使用于其他方面,如修建楼堂馆所、购买小汽年及办公设备,进行生产、经营性的投资等,不能用于个人。国家工作人员挪用前述特定款物归个人使用的,以挪用公款罪从重处罚。
(三)犯罪主体不同。挪用单位资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,不包括国家工作人员。挪用特定款物罪的主体是在国家机关等单位支配、管理特定款物的主管人员等直接责任人员。
(四)主观上不同,挪用资金罪中行为人的故意内容是,明知是其所在的公司、企业或者其他单位的资金,意图利用职务上的便利,挪归个人使用或者借贷给他人。挪用特定款物罪中行为人的故意内容是,明知是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物专用,却挪作他用。
根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的;
2.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上,进行营利活动的;
3.挪用本单位资金数额在5000元至2万元以上,进行非法活动的。
挪用资金超过3个月未还或进行营利活动,数额在3万元以上不满5万元的,为拘役刑;数额为5万元的,为有期徒刑六个月,每增加犯罪数额1万元,刑期增加一个月。
挪用资金进行非法活动,数额在1.5万元以上不满2万元的,为拘役刑;数额为2万元的,为有期徒刑六个月,每增加犯罪数额3 500元,刑期增加一个月。
三年以上十年以下有期徒刑法定基准刑参照点
挪用资金30万元或挪用资金3万元未退还的,为有期徒刑三年,每增加挪用资金数额8500元或未退还数额每增加4500元,刑期增加一个月。
挪用资金10万元进行非法活动的或挪用资金1.5万元进行非法活动且未退还的,为有期徒刑三年,每增加挪用资金数额5000元或未退还数额每增加2000元,刑期增加一个月。
缓刑适用限制
有下列情形之一的,不适用缓刑:
(一)挪用资金数额40万元以上或挪用资金进行非法活动数额15万元以上的;
(二)未全部退赃的;
(三)共同犯罪的主犯,且犯罪情节严重的;
(四)在本市影响较大,社会反应强烈的。
四川卓安律师事务所
四川省成都市
魏巍,四川卓安律师事务所执业律师。现任刑事四部副部长,食药环犯罪研究小组副组长。曾先后供职于世界十强跨国药企ROCHE以及Boehringer Ingelheim并因此积累了非常丰富的医药行业相关经验。魏巍律师以严谨、效率著称,其凭借扎实的法律专业功底以及丰富的社会生活和工作经验能在纷杂的法律关系、事实中理清核心要点,以此准确把握案件的主要问题并制定完善的工作方案。自执业以来,魏巍律师参与办理了如”郭美美“生产销售有毒有害食品系列案、四川省丹巴关州水电站1.12透水事故案、绵阳曾某某涉黑案等重大、复杂且舆论关注度较高的案件并均取得良好的办案结果。魏巍律师尤其擅长食药犯罪、知识产权、经济犯罪、职务犯罪等,其所办理的案件均取得了非常好的辩护效果并得到当事人以及家属的高度评价。
广东万湛律师事务所
广东省湛江市
李松涛律师于2006年毕业于西南政法大学。在湛江市某人民检察院公诉科工作近十年(2015年辞职),曾担任公诉科副科长,荣获湛江市和广东省的优秀公诉人称号,具备丰富的刑事案件办理经验,涉及大案要案和复杂案件,并对各类刑事案件办理流程、关键问题及如何进行刑事辩护有准确把握。目前,李松涛律师系广东万湛律师事务所的主任律师,湛江刑事法律专业委员会副主任,广东海洋大学及岭南师范学院法政学院的校外老师。 李松涛律师始终以热情负责的工作态度、扎实的理论功底、丰富的办案经验和严谨而灵活的办案风格在刑事辩护领域积累了丰富的经验。他曾处理过各类刑事案件,包括贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、巨额财产来源不明等职务犯罪、侵犯公民人身财产权利犯罪、涉黑涉恶犯罪、经济犯罪、走私、毒品等类型的犯罪。较多案件获得为犯罪嫌疑人、被告人取保候审、不予批准逮捕、不予起诉、降低量刑档次减轻处罚、无罪或从轻处罚等良好结果,他以其高度的专业能力及踏实的工作作风赢得了当事人的高度信任。 李松涛律师创办的广东万湛律师事务所现有律师、实习律师、助理、行政人员,共计27人,其中由李松涛律师直接负责的团队人员有10余人,团队除办理刑事案件外,同时也代理大量各类民事案件,如交通事故、离婚、继承、合同纠纷、追款(货款、借款、工程款等)案件等,还有行政案件及法律顾问。各种案件都办理,能积累不同的法律知识和经验,有效提高业务水平,更加拓宽视野和思维,尤其对办理一些民刑交叉案件,更加得心应手。电话18320485288 广东万湛律师事务所官网:http://www.wanzhan8.com/
福建瀛坤律师事务所
福建省厦门市
福建瀛坤律师事务所执行主任、高级合伙人、刑事专业委员会主任。瀛和律师机构刑事业务委员会副主任、北京瀛和学院金牌讲师。 2017-2018年度福建省优秀律师,第十届福建省律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员、福州大学法学院法律硕士研究生实践导师、第六届全国大学生模拟法庭竞赛评委。执业至今十余年已代理过超过300起刑事案件,有多起无罪、免予刑事处罚的辩护意见获得司法机关支持。先后担任多个地区政府部门、国有企业、事业单位、创业企业法律顾问。为企业的制度完善、风险防控、损失挽回等提供巨大帮助,通过刑事合规,助力企业腾飞。
广东卓建律师事务所(卓建忠赢律师团)
广东省深圳市
任忠孙律师,1969年8月出生,资深刑事律师 。曾在教育、党政部门工作,担任过副处级领导职务。2003年通过国家司法考试,2005年担任律师至今,现为广东卓建律师事务所(全国优秀律师事务所)创始合伙人,管理委员会副主任,卓建刑事法律部主任,卓建合规研究院院长,担任广东省律师协会刑事法律专业委员会副主任、深圳市律师协会刑事合规专业委员会主任以及深圳市人民检察院听证员、光明区人民检察院听证员等职。执业以来,创建了卓建忠赢律师团队,秉承“忠人之托、致力于赢”的精神,竭力为客户提供“标准化、可视化、人性化”的优质法律服务,办理各类刑事案件超过一千件,所办案件或被评为省(市)年度经典案例,或在粤港澳乃至全国具有一定影响力,其中,不乏公安部督办的大要案件。