作者：唐怡
邛崃市人民检察院员额检察官
为你辩护网检察官专栏作家
扫黑除恶四个意见评析（一）
——关于证明责任和非法拘禁罪
周五怡宝单位上组织业务干警们一起学习了近期发布的关于扫黑除恶的四个意见，即《关于办理“恶势力”刑事案件若干问题的意见》、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》以及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》。
老实说，自从4月9日四个意见发布以来，自己还真没有仔细的去学习过，正好借此机会认真研习。上午的学习和讨论氛围出人意料的好，中午时分又陆陆续续看了各家公号所发布的相关解读文章，收益良多。
随着大家讨论的深入，怡宝有了几个疑问，或许可能成为日后此类案件在事实本身之外的法庭争议焦点，故在此提出与大家一同商榷。
一
意见中所体现出的一个证明责任问题
讨论中我们发现，在四个意见中，对于证明有三种不同的表述：
1、在恶势力意见中关于“恶势力其他成员”一节中，提到了“已有充分证据证明但尚未归案的人员”
2、是出现于财产处置意见中的“有证据证明”，如“18．有关违法犯罪事实查证属实后，对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产及其孳息……”和“19．有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的……”
3、同样是出现于财产处置意见中的“有证据证明确……”，即第17点中的“（1）有证据证明确属被害人合法财产；（2）有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关。”
咋一看来，没有什么区别，那么我们可以回想一下刑事司法活动中所常用的一个说法“犯罪事实清楚，证据确实、充分”来做个简单的比较。
首先是第一种“已有充分证据证明……”，怡宝认为：从该表述所跟随的对象和作用来看，就是指已经有足够证据起诉或判决该人员，只是因为其在逃而没有提起，故该表述应当等同于上述“证据确实、充分”的常见说法。
然而后两种表述就值得商榷了，先来看“有证据证明”，这个表述我们此前常常在刑诉法中看到，最早的出现是在第五十五条“证据确实、充分，应当符合以下条件：
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;（有证据）
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;（确实性）
(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑（充分性）。”
结合五十五条之后刑诉法中所出现的“有证据证明”之处（八十一条、一一六条、二百一十条、二百九十七条等）我们可以看出，“有证据证明”只是强调“有”，而“确实”与“充分”是分别由第（二）（三）款来予以定义的。那么回到意见原文之中，两处“有证据证明”是否意味着控方或者辩方只要拿出证据即可，而不需要达到“确实充分”标准？
举例 ——“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到……”，那是否意味着侦查机关或者控方出具一份情况说明“相关财产无法找到”即可对当事人的其他财产予以追缴没收？那么这与第17点所规定的“有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关……应当予以返还”之间的冲突如何化解，这其中的悖论实际上就是把第17点架空了——只要有情况说明用以证明“相关财产无法找到”，那么即使应当返还被告人的与犯罪无关财产，也就可以予以收缴。这一点，即体现了证明责任的深浅，也似乎是对刑法中涉案财物，作案工具等概念的突破？还请各位方家指正。
再来看第三种表述“有证据证明确……”，与前一种表述相比，多了一个“确”字，就字面的理解，似乎应当是在“有证据”的基础上，追加了一个“确实性”要求，但是仿佛忽略了“充分性”要求，那么是否意味着在此类问题之上，证明责任就不需要达到充分标准呢？
二
关于非法拘禁罪的重新定义问题
在四个意见发布后的几天内，朋友圈里不少实务工作者纷纷表示，过去困扰大家很久的非法拘禁罪相关认定标准问题终于解决了，在《软暴力意见》中明确规定“非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”然而怡宝认为，关于非法拘禁罪最大的变化并不在于此。
过去实务中的做法一直都是参照“国家机关工作人员非法拘禁他人”的相关标准来办理非法拘禁案件，本次《软暴力意见》只是将相关标准明确了而已，当我们回头去读该意见第一条时，就会发现对于非法拘禁罪的构成要件上，该意见在刑法条文的基础上予以了进一步明确，这才是本罪的最大变化。
首先来看刑法二百三十八条原文“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
……
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”
再看非法拘禁罪的司法解释。
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(2000年6月30日最高人民法院审判委员会 第1121次会议通过 法释〔2000〕19号)
为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
从上述条文及相关的司法解释以及过去的学理解释中，对“非法拘禁”的理解，一直都使用的是“剥夺他人人身自由”，但是在《软暴力意见》一种，却使用了“限制人身自由”的表述， 在此后的行为罗列中也专门提及了“跟踪贴靠”等方式。然而仅从字面意思上来讲，“剥夺”与“限制”显然是不可同日而语的，“跟踪贴靠”和“扣押拘禁”也是不能等同的，最常见的例子就是当被告人被宣告无罪后，如果是此前处于羁押状态，就可以申请国家赔偿，但如果是取保候审的则不可。
在讨论中有同志提出是否可以这样理解：通常意义上的非法拘禁罪，还是要坚持剥夺人身自由为标准，但是如果是基于软暴力案件，则应当扩展到限制人身自由即可。
那么这又出现一个问题，我们来看《软暴力意见》的第一条，在软暴力的定义中强调了“行为人为谋取不法利益或形成非法影响……”，也就是说差不多相当于2000年司法解释中的“高利贷，赌债等法律不予保护的债务”, 而在该司法解释中，对行为的表述依然是“非法扣押，拘禁他人的……”，那么我们是否可以认为该意见已经突破了刑法主文的规定，将非法拘禁罪的入罪门槛降低了？
之所以提出这个问题，怡宝认为其逻辑在于：如果按照过去“剥夺他人人身自由”的标准，在实践中认定起来要规范得多，比如常见的将他人困于酒店房间，茶坊包间或者办公场所内，直接可以通过客观情形就认定剥夺人身自由。但是《软暴力意见》中将其改为“限制自由”，还特别提出了“跟踪贴靠”等方式，结合在该意见中反复出现的“足以使他人产生恐惧恐慌”的说法，那么就导致了在实务中，即使确认了采用限制人身自由的方式，但“产生恐惧恐慌”的标准却极其模糊，到底是当事人自己觉得“我害怕”？还是司法机关以第三方身份认为“你害怕”？前者明显是个纯粹主观标准，你要做个案判断，就可能会出现同样的手段，针对不同的对象就有不同的判决结果，非常容易陷入唯口供（被害人陈述）定罪的误区；而后者看似将标准统一了，但是又难免陷入司法活动中早已被诟病的“主观标准客观化”套路，最终导致将“足以”的标准架空，只要有行为就入罪，不当的扩大打击范围。同时，这样偏重于主观化的标准设置，也给侦查机关的取证打开了方便之门，曾经有体制内的小伙伴儿跟怡宝聊过这样一种情况：针对嫌疑人在小区里打标语或者用大喇叭喊话来催收的行为，是否足以让他人产生恐惧或者足以影响他人正常生活，侦查人员就去挨个问小区业主，凡是回答“嗯，我觉得这样不好，我觉得很烦”的就记入笔录，凡是回答觉得没啥影响的就不记，也就是我们时常所指责的“选择性取证”行为。
所以，怡宝认为，基于罪刑法定原则，我们在设置和解释相关罪名及其构成时，就尽量的不要去设置可能导致主观化的条件，就如同上述的“足以使他人产生恐惧恐慌”，如果要设置，那就应当继续设定相应的客观标准或者范围，来有效的引导及限制司法人员的过于主观化或者回避主观化的两种不当倾向。
第一部分和大家讨论了四意见中所体现出的两个问题：一为在特定事项中证明标准是否降格适用的问题；二为在非法拘禁罪的犯罪构成上是否突破以及构成要件趋于主观化以后如何引导和限制的问题。不周不当之处，还请各位不吝赐教。
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