作者：任远
江苏省淮安市检察院公诉处检察官
为你辩护网检察官专栏作家
如果说近期轰动法律圈的事件，王成忠枉法裁判案入选将毫无争议。通过网络庭审直播，我们有幸看到了两场庭审，从管辖权争议到事实认定、法官职务豁免边界，我们看到了一场刑事法律的盛宴。这场庭审既是涉及王成忠个人的大事件，更是一堂精彩的关乎刑事法的法治公开课。
本案王成忠是否构成枉法裁判罪，我们相信睿智的法庭可以给我们答案。但涉及的几个刑事证据问题，我们以王案为引，详加讨论还是很有必要的。
01
什么是刑事诉讼的证据？
有人说这还是问题吗？确实，刑事诉讼法第五十条明确规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。王案庭审中，第一份存在争议的证据是悔过书。而刑诉法所列八种证据形式中，显然并不包括悔过书。那么悔过书可以作为刑事案件的证据吗？
本案的悔过书到底记载了什么内容，我们不得而知。根据以往的司法实践，悔过书多发于职务犯罪案件中，表明行为人对所犯罪行的忏悔。同时悔过书不可避免地会涉及到一部分案件事实。我揣摩，检察人员将该份悔过书作为证据出示，应该是想用其中涉及事实的部分。如果是这个样子，那么悔过书形同被告人的供述与辩解。这里完全可以用对被告人供述和辩解的审查方式来确认是否涉及非法证据，是否需要启动排非程序。
02
没有同步录音录像的被告人供述与辩解必然排除吗？
上诉人王成忠当庭陈述，自己的悔过书没有同步录音录像且受到诱供。据此引为自己的质证意见。
那么没有同步录音录像的言词证据都要排除吗？我想答案是否定的。刑事诉讼法第一百二十三条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。刑诉法用了应当的言词，这是强调侦查机关把讯问时的同步录音录像作为必备工作。但在司法实践中因为种种原因没有同步录音录像的情况比比皆是。那么是不是没有同步录音录像，就不能采信该证据吗？显然不是，同步录音录像制度肇始于检察机关侦办职务犯罪案件，其目的在于侦查机关自证清白，表明自己的侦查工作没有违反法律规范。
在侦查司法机关明确告知其诉讼权利义务的情形下，被告人显然知道自己的权利遭受侵犯可以去投诉，启动排除非法证据。因此，只有当事人提出自己在讯问时遭受刑讯逼供或者其他违反刑诉法讯问的情况，且完成提出初步线索的举动，进而导致法庭对上述证据的合法性存疑的情况下，排非程序才会启动。如果仅仅以缺乏同步录音录像为由，申请排非恐会失败。这一情形完全可以归入瑕疵证据之列。
03
诱供的证据是不是必然排除？
王成忠提出，上述悔过书是系受侦查人员引诱完成的。刑事诉讼法第五十二条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。同时第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。对比之下，引诱不是当然的非法排除之列。要求侦查机关合规侦讯是必要的，尽量要避免采用违规方式取证。但不是说引诱就必然排除。如果以非法利益或者侵犯他人重大权益为引诱，则必然排除。比如，对吸食毒品的嫌疑人允诺给予其吸食毒品为由，让其供述，则显然应予排除。
引诱的言词证据要想成为定案证据，除了受到证据资格审查规则制约之外，还应受到证明力规则的制约。如果引诱的证据的真实性，得不到其他证据的印章，无法确定其真实性，则可以从证明力角度将其排除。
04
证人证言推测性证言当然不采信吗？
王成忠上诉案件中，举证质证环节，检察人员还出示了其他法官和人民陪审员的证人证言，其中某位证人作证说，我猜测是王向我们透露某种信息，向我们打招呼。辩护人提出这是证人的推测性、评论性内容，应依法予以排除。证人是什么？凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人是就自己的所感知道的事实向司法机关说明，从这个道理上讲证人证言内容中的推测性、评论性证言不得作为证据使用。但两高在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条明确规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。易言之，符合一般生活经验判断符合事实的推测性、评论性证言可以采信。笔者曾经审查一起故意杀人案中，证人证言中证实，行为人手拿砍刀闯入被害人（怀疑有奸情）家中，此时被害人一人在家。证人说，这小子肯定去报复人家了，被害人凶多吉少。我们这样的猜测性评论符合经验法则，可以采信。
05
同步录音录像与笔录不一致，怎么办？
这个问题可以算作一个伪命题。因为两高的司法解释明确，笔录和同步录音录像不一致的，具有实质性差异的，以同步录音录像为准。在王成忠庭审中，辩护人提出在庭前会议中，已经排除了被告人的供述和辩解，以同步录音录像为准。这是排除被告人的供述和辩解吗？不是。
同步录音录像和书面笔录均是对告人供述和辩解的记录，只不过记载方式存在差异。之所以采信同步录音录像，是因为其和书面记录存在实质性差异。易言之，就是笔录中的内容和录音录像中关于定罪量刑部分存在差异，比如涉及罪与非罪，是否构成自首等。这样的情形下，应当以录音录像为准。这里更多涉及的是证明力规则，即真实性规则制约，因为笔录需要经过司法工作人员的归纳和整理，其原意可能被曲解或者误解。而原始的同步录音录像，更贴近自然真实。所以这里更多体现的是真实性原则。
当然在录音录像和内容一致的场合或者无实质性差异的场合，则不用排除。或者经过比对，不属于实质性差异的部分，法庭还是可以采纳的。
王成忠案几乎囊括了刑事诉讼证据中所有关乎证据审查的重要知识点，真不愧是一堂生动的刑事法治课。
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