作者：任远
淮安市检察院公诉处检察官
为你辩护网检察官专栏作家
来源：为你辩护网独家稿件
正文
某案庭审中，被告人提出自己在侦查阶段被刑讯逼供，且刑讯过程有录音录像为证。
以下为视频场景
侦：你之前的供述是否属实。
嫌：嗯。
侦：你一共卖了几次毒品？
嫌：（沉默数分钟）。
侦：你之前供述，你一共卖给甲三次冰毒，共计15克，你收了3000元。对不对？
嫌:嗯。
侦：你在哪里卖冰毒给甲的？时间、地点、金额、毒品重量，详细说一说？
嫌：长期沉默。
侦：第一次是在去年中秋节前后，在某某宾馆门前，你卖给甲5克冰毒，这一次你没有收钱，用毒资冲抵之前的欠款。
嫌：（点头）……
同步录音录像显示被告对案件细节并未作出详细的陈述，而在庭前供述的笔录里却完全相反，被告做出了详细的陈述。
辩护律师：根据该录音录像，辩护律师提出庭前录音录像印证了庭前供述的非法性，丧失证据资格。根据2017年2月17日，最高法院颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。2018年1月1日施行的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第22条再次重申上述精神。本案中同步录音录像和庭前供述存在重大差异，应采信同步录音录像的内容。
公诉人：据此得出本案庭前供述丧失证据资格为时尚早。通过庭前录音录像反映的内容，该份笔录和根据前面多份笔录一脉相承。虽然侦查人员主动讯问，但被告人并未否认。且同步录音录像内容和被告人供述不存在实质性差异，用同步录音录像内容代替庭前供述内容的前提条件不存在。
两者效力取舍之分析
纷繁复杂的司法实践中，对庭前供述和同步录音录像之间的关系可谓相爱相杀。要想在两者之间做一个取舍，并非易事。
我们知道，刑事诉讼证据一般可以分为：1.事实证据；2.量刑证据；3.合法性证据（戴长林老师一般称之为附带性证据），而同步录音录像就是非常重要的合法性证据之一。在庭前笔录没有合法性争议的情况下，同步录音录像不会走向前台。因此也谈不上庭前供述和同步录音路线的取舍问题。
只有在非法证据排除场合，同步录音录像才会出现，通过进一步审查才有可能出现同步录音录像和庭前供述不一致的问题。
既然是同步录音录像和庭前供述的比较，那么必然要求同步录音录像具有完整性和可比较性。如果同步录音录像缺胳膊少腿，如果只有录像无录音，自然谈不上可比较，这里又涉及控方举证能力问题。
辩方之所以要求查看同步录音录像，主要目的不是用录音录像去替代庭前供述，而是要印证庭前供述的证据能力，进而让庭前供述不能进入诉讼环节。打掉控方的庭前供述，撕开证据群的缺口。
根据前述规范性文件的规定，如果同步录音录像和庭前供述的重大矛盾（文件表述为实质性差异），不但可以收获预期目标，甚至可以用录音录像取代庭前供述，从而趁胜追击。
那么同步录音录像真的就那么神奇吗？
前述场景是我们在司法实践中经常遇到的问题，这类同步录音录像往往呈现如下特点：
1．讯问人主动，犯罪嫌疑人被动。侦查人员主动讯问，主动回答，犯罪嫌疑人被动答应或者点头，而笔录中，犯罪嫌疑人供述部分描述极其详细。
这里不能一概而论，一般说来，这种讯问都是在前期多次讯问的基础上形成的，是否属于非法证据，需要结合前期供述来予以综合认定。如果坚持非法证据排除，就要结合前面的供述和同步录音录像来认定。
当然这种归纳式讯问笔录确实给人以合理怀疑的空间，比如犯罪嫌疑人不想作有罪供述，而出于某种原因被迫地应答。
在刚才的场景中，如果之前的庭前供述都是无罪辩解，或者夹杂着有罪供述和无罪辩解。此刻的被动应答，就需要侦查机关作出合理说明，否则辩方关于刑讯逼供的辩解就应成立。
2．同步录音录像中缺乏部分细节，而庭前供述中记录详细。在刚才的场景中，关于犯罪的主要过程和细节都是由侦查人员主述的，犯罪嫌疑人并没有详细供述犯罪事实。如果单单看同步录音录像，更像是侦查人员在“作案”。而在书面的庭前笔录中，恰恰掉了个头，犯罪嫌疑人的供述很详细。
两者比较，很容易得出两者的重大差异，甚至可以视为实质性差异。因为的确存在这种可能，犯罪嫌疑人没有作案，故无法对作案过程事无巨细地供述，而侦查人员参与了前期的专业调查在讯问伊始已经掌握了部分作案细节，比如作案时间段、作案地点、作案手段等。
3.犯罪嫌疑人被动应答的讯问模式不但和前述的排除非法证据的规范性文件相违背，也违背了刑事诉讼法关于讯问的规定。《刑事诉讼法》第一百一十八条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。
也就是无论是有罪供述还是无罪辩解，也都是由犯罪嫌疑人主陈述。侦查人员的权力仅仅局限于提出问题。有人会提出异议，犯罪嫌疑人被动应答的讯问情况是因为前期侦查人员已经多次讯问，掌握了案件的全部事实和细节，这里的重复只是一种确认。
请注意，刑事诉讼法第一百一十八条的规定并非针对初次供述，而是对所有讯问均使用的规则。法律用语是应当，应当就是必须遵守。据此，被动式讯问已然违法。
辩护人质证角度探讨
辩护人在确认了被动式讯问的同步录音录像后，应及时提出如下质证意见：
1．讯问过程违反刑事诉讼法。如前所述，刑事诉讼法第一百一十八条明确规定了讯问的基本程式，违背基本程式，当然属于违法讯问。
2.非法证据排除要求控方承担证明责任。应要求对这样笔录的形成原因作出解释，必要时侦查人员要出庭接受质询。重点要回答，犯罪嫌疑人是在什么样的状态下形成的被动应答。特别要关注，即使是为了唤醒犯罪嫌疑人沉睡的记忆，也不应该全程提醒。
在控方面对犯罪嫌疑人关于非法取证的指控而不能证实取证合法时，应排除该份庭前供述。在司法实践中，有的法官错误理解为只要控方举证为合法取证，就要有辩方举证。无论何时，关于证据合法性的举证都在控方，控方举证不力，就要承担排除非法证据的不利后果。
3.应以同步录音录像取代该份庭前供述。《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。请注意实质性差异，被动式讯问中，主动被动地位都发生了颠覆性变化，自然构成实质性差异。庭前供述不具备证据能力，当庭的录音录像就应被采信。但由于同步录音录像中，被告人被动应答，无实质性内容，故应视为零口供。
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