帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用

文章转载自公众号：刑事办案实务

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来源：《人民司法（应用）》，2020年第7期。

作者：余诤、魏炜，北京市第三中级人民法院。

一、网络犯罪帮助行为适用罪名的现状分析

在快速的工业化进程中，信息网络技术所带来的副作用开始走向前台。在网络空间中，一方面出现了如非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统这类以信息网络作为必要构成要件要素的犯罪类型，即纯粹网络犯罪；另一方面也出现了传统犯罪网络化的趋势，即网络因素极大地影响了包括诈骗、传播淫秽物品、开设赌场、侵犯个人信息、传销、侮辱诽谤在内的传统犯罪形式。刑法修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，更加具体、精准地规定了负有信息网络安全管理义务者的不作为行为人、网络犯罪预备行为人和网络犯罪帮助行为人的刑事责任。然而，由于网络犯罪组织多元、结构复杂，致使实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等均不易把握。为更客观地分析网络犯罪中帮助行为的法律适用状况，笔者利用中国裁判文书网梳理了近年来发生的网络犯罪案件，选取了其中5个进行个案分析（见表1）。

上表显示，司法机关在处理网络帮助行为时呈现出以下倾向：

其一，受刑事处罚的帮助行为人大多为具备信息网络技术的自然人，而并非当下被学界热议的专业网络服务提供商。该类人群拥有各类纯熟的网络技能，但不从属于任何专业网络公司，根据客户的要求提供网络产品或服务。

其二，辩护人常常以不具备主观明知为由，提出帮助行为人既不构成实行行为人所犯罪名，也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。当然，基于主观方面认定上的困难，帮助信息网络犯罪活动罪有时也被视作一个有利于被告人的辩护方向。

其三，对于和实行行为人之间存在共同犯意联络的帮助行为人，法院并不当然认定其与实行行为人一起构成共同犯罪，如在案例4中，帮助行为人被以诈骗罪共犯定罪论处；而在案例2中，帮助行为人与实施诈骗或传销活动的犯罪人存在共同犯罪的意思联络，而法院均以帮助信息网络犯罪活动罪对他们定罪处罚。上述两种不同的定罪结论并不能完全用刑法第二百八十七条之二第三款的规定进行解释。

其四，部分具备主观明知的帮助行为人被法院认定为共同犯罪的片面共犯，以实行犯所犯罪名定罪处刑，如案例1；部分则被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪，如案例3、案例5。对于如何处罚具备明知的帮助行为人，法院并未严格按照相关司法解释的规定，而是倾向于去推测这种明知的程度，即明知程度是概括的还是具体的。若帮助行为人对实行行为人实施犯罪的具体计划不充分、明确知晓，法院便倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪对其定罪处罚。

其五，帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的犯罪构成有相似之处，量刑幅度也相同，因而部分辩护人和司法机关难以准确把握两罪之间的区别。在发表辩护意见时，部分辩护人会提出被告人的行为涉嫌构成非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动；而在案例5中，法院改变了一审认定罪名，至于改判原因及两罪间的区别，判决书没有给出详细说明。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的罪名性质

上述案例分析表明，帮助信息网络犯罪活动罪设立之后，围绕着相关行为定罪的疑问存在于3方面：一是网络帮助行为是否具有中立性，能否因其中立性而阻却可罚性。二是网络帮助行为的独立入刑是否是片面共犯理论在立法中的运用。三是刑法第二百八十七条之二是否是我国刑法对帮助行为正犯化的正式承认，如果答案是肯定的，如何理解该条第三款的规定。本文将围绕以上3方面疑问来分析帮助信息网络犯罪活动罪的罪名性质与体系地位。

（一）网络犯罪帮助行为的中立性否定

刑法修正案（九）将网络帮助行为入罪的理论障碍首先来自于中立的帮助行为理论。中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。在网络化的大背景下，网络中立帮助行为被认为是中立帮助行为的一种重要表现形式。中立性能够阻却行为可罚性的核心原因在于，中立业务行为主体在客观上从事合法的业务行为，主观上没有帮助违法犯罪的故意，易言之，中立的业务行为不但缺乏与实行行为人的通谋，也不存在促进实行行为的意思，难以被归入到共同犯罪之中。然而，中立性是否是所有网络型传统犯罪中帮助行为人的共同特征，是否是讨论网络帮助行为人责任承担问题的必要前提，是值得思考的。

1.网络技能自然人中立性的否定。分析上述案例可知，具有合法营业执照的专门网络服务供应商并不是实施网络帮助行为的主力军，相反，大部分帮助行为人属于无组织却拥有娴熟网络技能的自然人。据此，网络犯罪的帮助行为人可以被分为两类：一类是专门的网络服务提供商，另一类则是无组织的网络技能自然人，且后者是当下因提供网络帮助行为而受到刑事处罚的主要群体。

笔者认为，网络技能自然人所实施的帮助行为基本不存在可以阻却可罚性的中立性。结合案例可知，网络技能自然人实施帮助行为一般存在两种模式，其一是受邀约提供帮助，其二是以提供网络服务为营业内容。在第一种情形中，自然人根据实行行为人的要求从事具体的信息网络技术支持服务，一般对实行行为人企图实施的犯罪有着具体的认识，其中部分还全程参与了犯罪，如案例2。在第二种情形中，帮助行为人以提供网络服务为营业内容，为他人提供网站制作、软件开发、宽带账号等业务。这类服务中有相当一部分本身就涉嫌违法，不属于合法合规的营业行为，帮助行为人对实行行为人利用该网络技术实施犯罪的行为至少持放任的故意，如案例1、案例4；另外一部分虽然不以违法服务为业，但其客户在阐述其要求时，基本就暴露了其犯罪意图，结合聊天记录或电子邮件等客观证据，难以否认其主观上存在明知。另外，正是由于信息网络技能自然人的帮助行为属于个人行为，因而才更容易因高额报酬而从事违法犯罪行为，也更难受到职业道德或行业规范的约束。因此，结合网络技能自然人本身所提供的业务类型的非法性、对被帮助者实施犯罪的明知性、酬劳金额的高额性及维护频率的异常性等，可以认定其帮助行为不存在中立性。

2.专门网络服务商中立性的探讨。虽然实践中专门的网络服务商作为网络犯罪帮助行为人出现的频率较小，但其在外观上更容易被认为是一般的营业性行为，是否具有中立性更值得讨论。网络服务商也被称为网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），指提供网络接入服务、网络信息服务、网络平台服务等网络服务单位。事实上，专门网络服务提供商提供网络服务的行为也有明确的规律可循。根据传统刑法理论，纯粹的中立行为并不会与侵害结果之间存在刑法意义上的因果关系。其一，网络接入服务提供者（如中国电信、中国移动）距离犯罪中心的距离过远，一般不认为这类间接帮助与侵害结果之间具有因果关系。其二，网络信息内容提供者自己组织信息向公众传播，如果其发布了涉及国家秘密、个人隐私、淫秽色情或者侵犯著作权的内容，其实施的就是相关犯罪的实行行为，无涉中立帮助行为。其三，网络平台提供者的行为在外观上最接近中立行为，如在监管范围之内，其在主观上明知对方将借助其网络服务实施犯罪仍继续提供，且可认定帮助行为与侵害后果之间存在刑法意义上的因果关系，就能够排除帮助行为的中立性。另外，在信息时代，网络服务提供商在利用网络获利的同时，本就应当被赋予更高的注意义务，因此不宜再提高对网络服务提供商的容忍程度，更不宜扩大中立行为的外延范围。

（二）片面共犯理论在网络帮助行为中的运用

在承认可罚性之后，接下来需要解决的便是网络帮助行为作为共同犯罪处理还是独立成罪的问题。笔者认为，网络帮助行为入刑时，应首先考虑将其纳入共同犯罪框架进行定罪处罚。对于大部分需要刑法介入的网络帮助行为，按照共同犯罪的一般原理完全可以进行处理，不需要借助其他的新增罪名。以共同犯罪作为规制网络犯罪帮助行为的首选，原因在于：

首先，网络帮助行为虽然在行为方式上异于传统帮助行为，造成的犯罪后果也可能更加严重，但其并没有脱离传统共同犯罪的理论框架。正如部分学者认为的，传统犯罪的网络化不被认为是纯正的网络犯罪，而是传统犯罪在形式上的更新与改变，其法律关系仍旧在传统刑法的应对范畴之内，因此，利用传统的共同犯罪理论可以解决绝大部分网络犯罪实务难题。

其次，我国刑事司法在帮助行为正犯化的问题上长期采取审慎态度。有学者认为，面对网络帮助行为对保护法益的侵害，我们将网络空间中严重的帮助行为入罪化，通过帮助行为正犯化的方式，将其设定为独立的新罪，使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用。较为典型的例子是最高人民法院、最高人民检察院于2010年出台的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，该解释第2～6条规定，网络群组建立者、网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知他人特定的传播淫秽物品而提供网络帮助的，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，不再考虑其实行行为人是否构成犯罪的问题。上述解释可谓是我国最高司法机关在承认帮助行为正犯化问题上的一大突破。然而，从总体上看，虽然设立新罪名看似是规制网络帮助行为最简便、最直接的方式，但涉网络犯罪司法解释中采用此种入刑模式的尚属个例，其他司法解释在处理网络帮助行为时大多选择按照共同犯罪的原则去处理，可见司法机关没有为扩大打击半径而过于放宽实行行为的范围。

其三，片面共犯理论已经得到了我国刑事司法界的实质承认，从而消除了共犯入罪模式的一大理论障碍。网络空间的虚拟性特征使得共同犯罪的意思联络具有模糊性、隐秘性、不确定性，导致意思联络的具体性、明确性、相互性等问题呈现出弱化趋势。因此，网络帮助行为与实行行为之间共同的犯罪故意往往难以认定，不得不诉诸于片面共犯理论来解决。我国刑法理论曾经不承认片面共犯是共同犯罪，但近年来，我国最高司法机关屡次通过司法解释的形式逐罪名地对片面共犯进行承认，典型规定如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合出台的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第（6）项的规定。这类司法解释一般规定，帮助行为人在明知实行行为人实施刑法规定的相关犯罪时提供帮助的，以共同犯罪论处。这说明我国最高司法机关逐渐认识到，承认片面共犯是在共同犯罪理论大框架下解决帮助行为人法律适用与责任认定的可行道路。

（三）刑法第二百八十七条之二具有兜底性法条的特性

一般而言，传统犯罪的网络化在总体上不会改变传统犯罪的构造及其所决定的不法与罪责内涵，因此刑法分则教义学原理基本上仍然可以适用于利用网络作为犯罪工具或者犯罪场域的传统犯罪。尽管如此，传统犯罪的网络化仍在一定程度上改变了传统犯罪的不法属性与不法程度，以共同犯罪形式处罚网络帮助行为人，确实存在力有不逮之处。因此，面对网络帮助行为，弥补共犯处罚模式的疏漏之处，正是刑法第二百八十七条之二的立法宗旨。具体而言：

首先，刑法第一百八十七条之二是立法对网络犯罪中帮助行为正犯化的部分承认。古典刑法以处罚实害犯为原则，当代刑法则将所谓的犯罪结果扩张为对法益的侵害或威胁，从而导致危险犯大量地出现在公害犯罪中。即使危险犯将犯罪的成立从实害提前到危险形成阶段，但立法者还希望走得更远，将可能不予处罚的预备行为和帮助行为也有选择地独立定罪。我国刑法针对网络犯罪逐步扩大它的惩罚圈，例如，刑法修正案（七）在刑法第二百八十五条第三款中增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。通过创立新罪名的方式，该罪名首次尝试将网络帮助行为实行化。不过，由于以网络技术为犯罪提供帮助的具体方式日益推陈出新，原有罪名所描述的行为方式已过于单一。为更大程度地打击网络犯罪周边行为，刑法修正案（九）增设了非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是对网络犯罪中预备行为和帮助行为作实行行为化处理的立法应对。

其次，刑法第二百八十七条之二是惩处网络犯罪中帮助行为的兜底法条。刑法第二百八十七条之二第三款表明，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。仅从字面上看，第二款规定说明的是，当帮助行为同时符合本条和分则其他条文时需要择一重处罚。根据择一重处罚的选择原则，第二百八十七条之二和分则其他条文似乎是想象竞合的关系，但该条实则是处罚网络犯罪帮助行为的兜底条文。主要理由在于：

其一，帮助信息网络犯罪活动罪的量刑幅度较低，为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，且只有这一个量刑幅度，在刑法分则中属于轻罪。而实践中网络帮助行为可能触犯的分则罪名一般有诈骗罪、开设赌场罪、传播淫秽物品罪等，上述罪名最低量刑档次中的法定最高刑一般都不低于3年有期徒刑，而且一般设有若干量刑档次以供选择。即使依照择一重罪处罚的罪名适用规则，帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑一般不会重于其他可能触犯罪名的最高刑。因此，行为人触犯两个罪名时，依照共同犯罪人所触犯之罪名定罪量刑一般不存在障碍。

其二，仅依靠帮助信息网络犯罪活动罪难以全面、充分评价网络帮助行为的不法内容。当帮助行为对网络犯罪本身起到了实质的、重大的帮助作用，从而导致网络犯罪顺利实施并造成严重法益侵害后果的，帮助信息网络犯罪活动罪的量刑幅度难以全面、充分地评价该行为的性质与法益侵害程度，即难以做到罪刑相适应。例如，行为人制作并长期维护大型赌博网站，实行行为人据此网络赌场实施了刑法第三百零三条第二款的行为，且违法所得超过50万元人民币，按照相关司法解释的规定，属于情节严重，对帮助行为人有可能在3年以上10年以下有期徒刑、并处罚金的法定刑范围内进行量刑。然而，如果不能将网站制作者纳入共同犯罪领域进行定罪量刑，其只能以刑法第二百八十七条之二第一款被定罪处罚，这么做不仅不能体现其法益侵害客体的本质，且量刑过轻，其刑法评价被明显弱化。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的罪名适用规则

（一）刑法第二百八十七条内部罪名适用规则

非法利用信息网络罪构成要件所描述的行为类型主要有两大类，一是设立特定网站、群组，二是发布特定信息。该条在行为方式上与刑法第二百八十七条之二相似，甚至部分行为具有重合之处。另外，两罪犯罪主体都包括单位，且法定量刑幅度也相同。因此，当一个行为同时符合刑法第二百八十七条之一与之二的构成要件时，如何使用具体罪名为该行为定罪成为困扰司法者的一大问题。

有学者认为，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络为犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的情形，且非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置完全一致，故作出上述规定符合刑法第二百八十七条之一的规范涵义。该观点意在表明，对于第二百八十七条之一与之二规定中重合的部分，仍应视为一种非法利用信息网络的行为，宜按照第二百八十七条之一定罪。这样的观点得到了一部分学者的认同，但是如果按此思路去理解，为犯罪提供互联网接入服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等行为都可被理解为非法利用信息网络的行为，则帮助信息网络犯罪活动的构成要件在很大程度上被掏空，立法效能减弱；同理，为他人设立特定网站、群组以及发布特定信息也可能同时被定义为网络帮助行为。按照此思路，法官则难以准确地选择罪名加以适用，更难以作出有说服力的判决。

笔者认为，厘清刑法第二百八十七条之一与之一，需要重点把握两条文的立法宗旨，即着重区分预备行为和帮助行为。两罪名的犯罪构成要件在客观上存在重合之处是由网络犯罪的特点决定的，然而，不同于一般犯罪中的预备和帮助行为，网络空间的特殊性使得此类预备行为与帮助行为的影响力呈倍数级扩大，因此立法对网络犯罪预备行为和帮助行为分别进行了实行行为化的规定，即将按犯罪形态理论处于预备阶段的行为单独成罪，从而增设非法利用信息网络罪，同时将按照共犯理论属于帮助犯罪的情况单独成罪，从而增设帮助信息网络犯罪活动罪。既然刑法将这两种行为分别单独定罪，且法定量刑幅度一致，就说明立法有意识地要区分网络犯罪中预备与帮助这两种行为。

基于上文分析，虽然刑法第二百八十七条之一没有要求行为人所实施的预备行为是为自己还是他人犯罪制造条件，但是第二百八十七条之二明确指出行为人需要在明知他人利用信息网络实施犯罪时提供帮助才构成本罪。可见，具体案件中的实行行为人是他人还是自己是判断的关键点。据此，当行为人为他人将要实施的诈骗行为而设立网站或发布信息时，该行为宜认定为帮助行为而非预备，按照刑法第二百八十七条之二定罪处罚。至于如何判断预备或帮助所指向的对象足自己还是他人，则完全可以结合客观证据，如根据行为人与他人的QQ或E-mail中聊天记录的内容等进行判断。由于成立两罪均需要情节严重，需要证明的内容在案发时一般已经暴露，因此应利用客观证据进行证明，以避免主观归罪。

（二）刑法第二百八十七条与分则其他罪名的适用规则

第一，在网络犯罪中，于专门网络服务提供商而言，在其明知实行行为人正在或将要利用其提供的网络资源实施犯罪时，不被允许的风险，已具有可罚性的基础。同时，帮助信息网络犯罪活动罪要求情节严重，因而只有将网络服务提供商的刑事责任放到共同犯罪中进行考量，才能准确地评价其行为的性质及危害程度。于无组织网络技能自然人而言，只要实行行为人利用其提供的网络技术实施了犯罪行为，且其对于该事实存在明知，基于立法承认片面共犯的前提，就可以共同犯罪定罪量刑。可见，在所有的双方共谋及大部分单方明知的情况下，帮助行为人仍宜按照共同犯罪的共犯进行处理。特别需要注意的是，不论行为人的明知是具体的还是概括的，在故意的主观认识范畴之下，不宜作无谓的区分。当然，对于明知，也不应将其泛化地解释为可能性认知，而应当限制为相对具体的认知（不要求达到确知的程度），以防止将并非追究不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。至于证明明知方面的难题，为减轻司法实践对于主观明知的认定困难，根据推定理论和逻辑原理，完全可以采取推定的方式来判断明知。

第二，在未抓获实行行为人，但可以认定实行行为构成犯罪的情况下，帮助行为人构成共同犯罪中的帮助犯。信息网络共同犯罪被认为具有以下特点：其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。由于这种地域上的分隔性与行为上的隐蔽性，实践中网络型传统犯罪往往会出现抓获了帮助行为人而未抓获实行行为人的情况，但这并不影响共同犯罪的成立。首先，片面正犯虽然缺乏独立性存在，但是其只要求正犯成立犯罪，而不要求正犯被抓获及定罪。其次，共同犯罪应当是一种违法形式，而非责任形式。共同犯罪人的刑事责任未必一致，但其在违法性层面上是共同的。因此，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，就可以认定帮助犯成立。基于此前提，只要能够认定实行行为具备不法性，无论实行行为人是否归案，或是否具有有责性，法院都可以对帮助行为人以共同犯罪中的帮助犯论处。在定罪量刑方面，对帮助行为人不定帮助信息网络犯罪活动罪，而宜以实行行为人所实施之犯罪确定罪名，并根据其提供的网络技术对于整个犯罪所起到的作用等因素确定具体刑罚。

第三，帮助信息网络犯罪活动罪适用于被帮助对象众多而个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况。作为一种类似于以危险方法危害公共安全罪的兜底性罪名，在大多数情况下，对帮助行为人不宜按照该罪定罪处罚，而宜作为普通帮助犯或片面共犯处理，但是，如果个体实行行为危害性不足以成立犯罪而总体上具有相当的法益侵害性时，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。在网络时代，网络帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素，其可将帮助对象由一对一变为一对多。正是由于这种一对多的特性，众多的被帮助人所实施的违法行为并非都能达到犯罪的程度，甚至在不少案例中，所有被帮助人的行为都止步于违法层面。然而从整体上评价，如果被帮助者众多，帮助行为在一定程度上突破了传统共同犯罪中的从属性，其危害性已经超过了被帮助者的行为。若此时仍依靠传统的共犯评价模式，便无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁。

事实上，一对多才是网络帮助行为显著区别于传统帮助行为的重要特点，才是信息时代赋予帮助行为人的特殊能力，也是新增设的帮助信息网络犯罪活动罪所应当着重解决的问题。传统的共犯理论不能解决被帮助人单独不构成犯罪的情形，司法实践也不能为了将帮助行为人入罪而将各实行行为人的违法所得累计计算。但是，如果由于受众庞大的网络帮助行为的存在，大量的被帮助者实施违法行为，则该帮助行为在整体上已经达到了情节严重的程度，具有了足以被刑法评价的法益侵犯性，应当被认定为犯罪。可见，在被帮助对象众多而个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况，对帮助行为人宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。当然，最高司法机关宜出台相关司法解释，为被帮助者的违法行为何时达到情节严重设定更加详细的标准，比如规定被帮助者人数范围或者被帮助者累计违法所得最低值，从而更加精准地惩治网络型传统犯罪中的帮助行为人。