文章转载自公众号：刑事办案实务
在刑事侦查活动中，侦查人员经常会组织犯罪嫌疑人或被害人、证人对与案件有关的特定场所、物品、人员等进行辨认，然而有些辨认活动往往与司法实践中通常被称为指认的一种活动相混淆，应予以区别。
指认是指在刑事侦查活动中，为了收集证据、查明案情，在特定情况下，侦查人员组织有关人员（被害人、证人或者犯罪嫌疑人）对与犯罪有关的特定人员、物品、影像资料等进行确认的活动。指认具有查证犯罪的功能性特征。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第90条第2款第5项规定，辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。因此，指认还有“侦查人员在辨认过程中对辨认人采取的一种诱导式、指规式违法取证方式”的含义。指认在司法实践中通常适用于以下几种情形：
一是被害人或者其他在场见证人员对犯罪嫌疑人的当场指认。这是刑事诉讼法明确规定的公安机关在紧急情况下先行拘留的一种情形。即在发生刑事案件后，公安机关侦查人员第一时间赶赴现场，在经过被害人或者在场亲眼看见的人对实施犯罪的人进行指认后，公安机关对现行犯或者重大嫌疑分子可以不出示《拘留证》而先行拘留。
二是在特殊情况下，被害人或者证人（包括同案犯）对犯罪嫌疑人（或者其他涉案人员）进行指认。实践中该情形多见于被害人、在场见证人、同案犯或者熟识涉案人员的人对监控录像或者手机视频等视听资料中涉案人员的身份进行识别、确认。如张某盗窃案，张某在盗窃一部华为手机后以人民币700元出售给其老乡崔某。在张某被抓获后，崔某作为本案的证人对张某在多个村庄中活动的监控录像进行了指认。再如，刘某故意毁坏财物案。刘某与房东蒋某因返还租房期间的添置物补偿发生纠纷，后刘某趁蒋某将车停在马路边之机，通过刻画、用强力胶粘反光镜、车门把、雨刷器等方式对其车辆进行毁坏。案发后，侦查人员安排蒋某对从现场调取的监控录像中出现的一名蓝衣男子（刘某）进行指认。
三是无法找到合适的辨认陪衬物，以及在不及时进行指认导致证据有可能灭失的紧急情况下，对与犯罪行为有密切联系的相关物品进行指认。如温某等3人非法经营案，公安机关接报警称有人在某村一出租房内非法存储汽油对外出售，民警随即赶赴现场将温某等3人查获。为及时固定证据，民警组织温某等人对出租院内的一辆白色金杯车、一个加油机、一个微信二维码及所销售的2桶半油状液体进行指认，最终确认上述物品为涉案物品。
在指认适用中存在容易与辨认混淆，以指认代替辨认的问题。辨认和指认的主要区别在于辨认的对象往往会有一定数量的陪衬物，而指认的对象是特定物。但是，对于某些特殊情况下的辨认也可以不选取其他陪衬物。《公安机关办理刑事案件程序规定》第250条至第253条对辨认活动作了较为详尽的规定。其中，第251条规定：“对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。”实践中，常见的情形是把指认当成辨认，并将指认活动以辨认笔录的形式予以固定，从而影响到对相关证据的收集、固定及效力。
此外，指认可能演变为违法取证的一种手段。根据《解释》规定，笔录内容有“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”不得作为定案的根据。但由于破案心切、急于固定证据的心理支配下，在辨认活动中可能会作出给辨认人提示、暗示甚至指供的违法行为。如丛某、高某容留卖淫案，在看守所内组织高某对卖淫女包某进行辨认时，通过辨认录像可以看到民警拿着辨认照片问“是第四个吗”？即属于指认的违法行为。
笔者建议，指认应适用规范化的路径。在侦查活动中，对于需要说明的工作情况和工作过程在无法通过现有刑事法律手续及法定证据形式呈现的情况下，公安机关一般采用工作（情况）说明的方式予以解决。说明性材料由于从内容到形式都具有较大的灵活性而被广泛应用。正确使用说明性材料，对案件事实的认定具有辅助证明作用，对于确保刑事案件诉讼程序顺利推进起到一定作用。但是，由于其使用过多过滥，实践中逐渐出现了“以说明代替侦查”方式怠于侦查，以及因工作（情况）说明的形式随意、内容含糊致使效力低、不作为证据使用等问题，一定程度上降低了其效能。最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。该规定对于工作说明、情况说明等说明性材料的效力提出了限制性要求，也表明当前对于说明性材料的使用亟待加以规范。
为规范公安机关的指认活动，保障指认的效力，当前应明确关于指认类说明材料的含义、效力。可以把指认作为辅助侦查的一种方式，并且通过“叙述类工作说明”的形式予以体现，其基本效力是证明公安机关办案过程以及证据收集过程的客观性和合法性，以对案件事实的认定起到辅助证明的作用。同时，也要限定使用范围。
鉴于实践中指认存在的诸多问题，笔者认为，对于指认应当在以下几种情形下采用：
对确定侦查方向、查明案件事实具有迫切的必要性且无法通过辨认实现的；
需要被害人或者其他在场见证人员当场确认犯罪嫌疑人的；
在特殊情况下，被害人或者证人（包括同案犯）需要对犯罪嫌疑人（或者其他涉案人员）进行确认的；
无法找到合适的辨认陪衬物，以及证据有可能会灭失的紧急情况下，对与犯罪行为有密切联系的相关物品进行确认的。
在文字记录的同时，应当利用录音录像设备或者现场执法记录设备对指认活动进行全过程视音频同步记录，具体方式可以参照《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》《公安机关现场执法视音频记录工作规定》执行。结合讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、询问证人工作，以笔录的形式对指认活动予以固定、展示，以相互印证的方式保障合法性、提高效力。
原题：《取证勿要混淆“指认”与“辨认”》
来源：《检察日报》2019年09月19日
作者：董军 贾腾云（北京市顺义区人民检察院）
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