文章转载自刑事办案实务公众号
强制猥亵罪在司法实践中常常遇到两个问题，第一、强制猥亵罪和一般猥亵行为的区分。第二、在强制猥亵罪中往往出现“被告人供述”和“被害人陈述”两个言词证据相互矛盾的情形，两者“一对一”的情况下如何认定？刑法的“疑罪从无”原则在此情况下的适用空间有多大？今天我们就结合一个案例来讨论一下。
2016年11月14日19时15分左右，朱女士在昌平区天通苑西三区*号楼*单元乘电梯回家，其按了12层，同乘电梯的一名陌生男子按了11层。快到4层时，男子突然从其后面用右手摸其阴部，其质问，男子一直冲其笑也不出声，男子还用脚触碰其阴部，试图脱其衣服，其惊恐喊叫，挣扎中身体触碰了5、6、7、8层电梯按钮。到了5层男子跑出了电梯，从楼梯跑到了6层电梯口，用身体撑着电梯门不让走，用右脚踢其阴部，其喊叫、骂对方，对方让其上去了，但到7层、8层的时候男子都出现在电梯门口撑着门不让走，还用右脚踢其阴部，其喊叫厉害了，男子就让其上去了。朱女士按了电梯里的警铃反映被猥亵了，电梯再没停过，朱女士回到家后报了警。经检查朱女士阴部被男子踢肿了。警方迅速排查并抓获了犯罪嫌疑人梁某某，经朱女士辨认辨认，梁某某就是于2016年11月14日19时15分，在昌平区东小口镇天通苑西区*号楼*单元电梯内猥亵其的男子。
随着警方的侦查发现，梁某某在此前有过多次猥亵妇女、儿童的行为（在此不再一一列举）
北京市昌平区人民法院依法审理了此案，审理过程中梁某某否认抚摸、踢踹朱女士阴部，现被害人朱女士在案发后第一时间报警，且对被强制猥亵的事实有稳定清晰的陈述，并明确指认出梁某某是猥亵其的男子。
结合本案，回答一下开篇提到的两个问题。
第一、强制猥亵罪和一般猥亵行为如何区分？
为什么要做这样的区分，区分的意义何在呢？这是由于两者所承担的法律责任完全不同。我国《刑法》和《治安管理处罚法》均对猥亵行为作出了相应规定。《刑法》第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
而《治安管理处罚法》第四十四条 猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
如此对比之后，区分强制猥亵与一般猥亵行为的重要性 相信大家都已知晓。
那么，猥亵他人的行为在什么情况下构成犯罪，在什么情况下仅属于违反治安管理的行为，在司法实践中存在着争议，有时会出现情节相似的案件处理结果迥异，有些行为人以强制猥亵罪被判处刑罚，而有些行为人仅被行政拘留数日。对于如何区分强制猥亵罪和一般的猥亵行为，应该从以下几个方面进行考量：
1、强制猥亵罪所要求的手段行为必须具有强制性。强制性是本质的核心要素。成立强制猥亵罪要求行为人必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方式强制猥亵他人。暴力手段是直接作用于被害人人身的不法行为，如直接对他人采取殴打、捆绑、掐脖子、扑倒等方式危害其人身安全或限制其人身自由使得他人不能反抗；胁迫手段是通过威胁使得被害人产生恐惧心理进而不敢反抗，既可以以暴力进行威胁，也可以以非暴力行为如揭露隐私等进行威胁；其他手段的内容较为宽泛，常见的手段有将被害人灌醉或迷昏、利用他人熟睡或重病之机进行猥亵等。对暴力行为应作广义的理解，某些猥亵行为本身也是暴力行为，虽然没有对被害人实施殴打等创痛意义上的暴力，但实际上已经以一种直接方式造成被害人无法反抗的情形。
关于强制猥亵罪中的暴力、胁迫程度，有两种不同的观点：一是必须达到足以压制被害人反抗的程度；二是需要达到被害人明显难以反抗的程度。目前司法实践中通常采取第二种观点，该罪中所要求的“强制性”其核心要素在于他人“处于一种无法反抗的状态”，被害人在此种状态下在一定程度上失去了自主权即可，并不要求被害人完全丧失反抗的可能性。
2、认定时应结合宽严相济的刑事政策，做到罪行则相适应。强制猥亵罪与一般猥亵行为的界限不够明确，使得在处理此类案件中更应该把握行为的“度”，利用宽严相济的刑事政策来指导司法实践。刑法具有谦抑性，对公民人身权利的保护必须遵循罪刑法定原则，不能肆意扩大刑法的打击范围，对于情节较为轻微的猥亵行为，利用治安处罚足矣，不必纳入刑法规制的范围。
第二、在强制猥亵罪中往往出现“被告人供述”和“被害人陈述”两个言词证据相互矛盾的情形，两者“一对一”的情况下如何认定？刑法的“疑罪从无”原则在此情况下的适用空间有多大？
此类案件多发生在缺少证人的场合，案发后“被告人供述”和“被害人陈述”两个言词证据出现相互矛盾的情形十分常见。此时不能简单地认为“疑罪从无”，应分析比较“被告人供述”和“被害人陈述”的真实性和证明力，重点考察间接证据是否能相互印证，构建符合性侵案件特点的证明标准。
1、比较“被告人供述”和“被害人陈述”的证明力。被害人和被告人均为案发全过程的参与者，目睹了整个犯罪事实。客观上讲，被告人作为行为的实施者，其比被害人更明白自己行为的性质和目的。但被告人由于趋利避害的心里，通常会否认自己犯了罪，或者认为对方是自愿的，甚至在确凿的证据面前也只是进行有保留的承认，这几乎是所有案件中均存在的现象。如果说被害人在进行量的夸张，那被告人则更可能是在进行质的掩饰。因此，通常来说，就案件查明案件事实来说，被害人的陈述比被告人的供述更可信。
2、重点考察间接证据是否能与被害人陈述相互印证。在我国《刑事诉讼法》的语境下，定罪可以“零口供”。在不考虑被告人供述的情况下，要逐一审查其他证据与被害人陈述之间是否存在矛盾，是否能相互印证。首先要考察被害人陈述的真实性，比如，数次陈述之间是否稳定一致，陈述的细节是否翔实、合理、多个被害人之间的陈述是否相互印证。其次要重点考察外围证据，如被害人是否第一时间报警，被害人被侵害前后的性格、情绪、心态等方面有无变化，是否符合面临阶段所应具有的特征等。
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