文章转载自刑事办案实务公众号
作者：李翔（华东政法大学教授、法学博士、博士生导师）
来源“刑事疑案与刑法解释”
在早期中国传统社会观念中，“出礼则入刑”被视为理所当然，刑法与道德的边界犬牙交错，难以划清。我国1979年刑法中规定的流氓罪则在一定程度上反映出具有较强的道德评价色彩，但是，因为该罪司法实践中难以把握其具体构成要件而饱受指责，1997年我国刑法修订中废除了流氓罪，但是从中分解出部分行为作为新的犯罪，具体包括强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等。其中，强制猥亵、侮辱妇女罪经刑法修正案九修订，改为强制猥亵、侮辱罪，该罪依据刑法第二百三十七条规定，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。该罪设置两个法定刑幅度，一是，一般情形下，处五年以下有期徒刑或者拘役；二是，聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
强制猥亵罪的客观构成要件要素包括使用暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人。其中，核心要素表现“违背他人意愿”。1999年以前，我国台湾地区“刑法”第224条规定：“对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或者他法，致使不能抗拒而为猥亵之行为者，处7年以下有期徒刑”。该法中设置“不能抗拒”作为入罪门槛，该规定遭到部分学者反对。反对者认为，将“不能抗拒”作为构成要件要素对于被害人而言要求过高，同时强调，“不能抗拒”必须以物理性抗拒为前提，这样不利于保护被害人。1999年台湾地方修改“刑法”，将第224条修改为：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或者其他违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处6个月以上5年以下有期徒刑。”修订后“刑法”删除了“不能抗拒”的构成要件要素，但是增加了“违反其意愿”的表达。我国大陆当前刑法中对强制猥亵罪虽然没有明文规定“违反意愿”的构成要件要素，但是，笔者认为，“违反意愿”仍应作为本罪客观构成要件要素，是不成文之构成要件要素。具体表现为行为人客观上使用暴力、胁迫或者其他方法实现“违反意愿”，分析如下：
第一，暴力，表现为行为人对被害人使用有形力量，压制或者控制被害人，使被害人在物理上处于无法反抗的状态，足以抑制被害人的身体行动。例如殴打、捆绑被害人，实力控制被害人人身自由等，被害人无法通过自己的有形力量实现对抗或实现自己人身自由状态。如果被害人可以通过自身或者寻求帮助能够有效实现摆脱，则一般不宜认定为本罪中的暴力。例如，行为人将被害人“锁在车内”，则需要分析车锁状态。对于普通的车子而言，一般成年人的常识性判断，锁车，通常是指对车外人而言，即通过电子钥匙将车门锁上，车外人无法打开车门，但是，对车内人而言，则无法实现对其控制。当然，有的车子在驾驶位置锁车以后，在后排空间的两个车门在车内打不开车门，但是，副驾驶位置则是可以打开车门的。在具体案件的判断中，则还要进一步考察“被害人”是否存在打开车门的行为，以判断其是否有离开车子的意愿，进而判断行为人的“锁车”行为是否能实现其对“被害人”控制，以此判断是否“违反意愿”。
第二，胁迫，是指行为人使用暴力性为内容的语言，或者以“恶害”通告被害人，例如，揭发被害人隐私，毁损被害人或者关联人的名誉等，实现对被害人的精神上控制，从而实现“违背意愿”之目的。胁迫，还可能表现为利用某种特殊关系，实现对被害人的内心压迫，例如，利用行政上的管理与被管理关系，或者在行政上具有隶属关系的上下级之间，这种情况下的心理强制作用往往表现为行为人对被害人具有一定的制约关系，或者被害人对行为人具有一定的人身依附关系，行为人对被害人往往处于优越支配地位。这种关系会影响到被害人的重大利益，从而形成对被害人的心理强制。通常，松散的社会关系或者熟人等则一般不宜认定为具有“胁迫”程度上的关系。
第三，其他方法，则是指除了“暴力、胁迫”以外的手段但是又必须与“暴力、胁迫”具有等质性和等量性。即达到足以抑制被害人，使其进入不敢、不能或者不知反抗的状态，也包括利用被害人的不敢、不知、或者不能反抗的状态。
“违反意愿”，在生活意义上来解释，则表现为“不心甘情愿”。具体到刑法意义上，这种“不心甘情愿”的具体表现形式应该如何，存在两种解释倾向。一是，行为对象需要明确表示同意，“只有同意才可以”，没有明确表示同意则推定为“违反意愿”。二是，行为对象需要明确表示拒绝，“只有拒绝才不行”。没有明确表示拒绝则推定为“不违反意愿”。德国、我国台湾地区刑法理论和实践都倾向于后者。即“只有拒绝才不行”。笔者认为，透过我国刑法对本罪所保护的法益来看，本罪一方面旨在保护具有独立意识的成年人性自由权，另一方面也保护不具有正确认知能力群体的人身权。由是观之，我国刑法保护范围比较宽泛，只是针对不同对象设置不同保护模式。首先，具有独立意识（意志自由）的成年人对自己性权利的处分具有绝对自由，“违反意愿”是指对应于行为相对人已经形成反对意思并通过行为加以体现。从这个意义上来说，应当坚持“只有拒绝才行”。其次，我国刑法还对失去意识、不知情、未成年人、精神障碍者等特殊群体保护，因为其认知能力等因素，无论其是否拒绝，都应推定“违反意愿”。
总之，“违反意愿”是强制猥亵罪不成文的构成要件要素，在司法认定中应该加以充分把握。具体而言，应当结合行为人是否使用有形力对行为相对人实施实力控制、或者行为人与被害人关系是否存在优势支配地位从而形成精神胁迫、被害人在具有独立意识状态下是否存在拒绝行为，案发的时空现场能否实现摆脱救助等因素综合判断。
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