转载自：尚权刑辩
2月27日，两高发布《关于执行刑法确定罪名的补充规定（七）》，正式将《刑法修正案（十一）》新增的刑法第303条第3款命名为“组织参与国（境）外赌博罪。对于这一新增的罪名，其如何在司法实践中进行理解适用，笔者试作一探讨。
一、关于本罪法益的理解
任何犯罪行为都是对国家所保护的法益的侵害。如赌博罪、开设赌场罪所侵犯的法益是国家对社会风尚的管理秩序。由于组织参与国（境）外赌博罪与赌博罪、开设赌场罪规定在刑法第303条同一个条文中，那么本罪所保护的法益是否也是国家对社会风尚的管理秩序？笔者认为并不如此。
全国人大宪法委在《刑法修正案（十一）》草案二审稿中曾作出说明，近年来跨境赌博违法犯罪严重，致使大量资金外流，严重损害国家形象和经济安全，由此建议修改赌博犯罪规定，增加境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博犯罪。从这一修法说明可以看出，刑法之所以规定跨境赌博犯罪，是为了维护国家形象和经济安全。由此，笔者认为本罪所保护的法益主要是国家形象和经济安全，而不是国家对社会风尚的管理秩序。
因为国家对社会风尚管理秩序的影响范围仅限于我国领域范围。刑法目前规定的赌博罪和开设赌场罪也只能规制我国领域范围内的赌博和开设赌场行为，并不能规制国（境）外的赌博和开设赌场行为，因为在很多国家和地区这些行为都是合法行为。事实上，行为人在赌博合法化的国（境）外聚众赌博或开设赌场，并不构成任何犯罪，因为其没有侵犯我国对社会风尚的管理秩序。而行为人组织、招揽我国公民参与国（境）外赌博，由于真正的赌博行为发生在国（境）外，实际上并不会破坏我国对社会风尚的管理秩序，之所以将其规定为犯罪，主要是因为其组织大量国民出国赌博和导致大量资金外流，侵犯了国家形象和经济安全。
笔者认为，之所以要准确认识本罪所保护的法益，主要在于法益对犯罪的行为类型和性质认定具有限定、指引作用。特别是组织参与国（境）外赌博罪与赌博罪、开设赌场罪在客观行为方面有很多交织的情形，准确认识法益，有助于准确定性。
二、关于本罪罪状和法定刑的理解
（一）“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”的理解与认定
本罪主要是为了打击跨境赌博犯罪。跨境赌博主要表现为线下境外赌博和线上网络赌博两种形式。线下境外赌博主要是犯罪分子通过提供免费出入境服务、免费往返机票等方式招揽国内人员出境进行赌博；线上网络赌博是犯罪分子通过在境外架设服务器、开设赌博网站，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织和吸引境内人员参加赌博活动。根据全国人大宪法委关于《刑法修正案（十一）》的草案说明，本罪的设立是为了规制境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博的犯罪行为。但根据刑法条文的基本文义，笔者认为，本罪的犯罪主体不限于境外赌场人员，也包括境内人员在境内组织、招揽我国公民出境赌博的犯罪行为。
根据2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，本罪的具体行为类型主要有：
1.境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，组织、招揽我国公民赴境外赌博；
2.受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽我国公民赴境外赌博；
3.组织、招揽我国公民赴境外赌博，从赌场获取费用，其他利益；
4.在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽我国公民赴境外赌博；
5.其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽我国公民赴境外赌博；
6.利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织、招揽我国公民跨境赌博等。
关于本罪主观方面是否需要“以营利为目的”，虽然刑法条文中没有明确规定，但笔者认为，本罪与赌博罪、开设赌场罪一样，都需要以营利为目的才能构成犯罪。刑法主要打击的是从这些赌博行为中抽头渔利、收取费用的行为。事实上，几乎没有无营利目的而以消遣、娱乐为目的的组织参与国（境）外赌博的行为。此外，上述《跨境赌博意见》第二条第一、二项也明确规定，跨境赌博犯罪的认定需要“以营利为目的”。
（二）“数额巨大或者有其他严重情节”的理解与认定
根据刑法的规定，组织参与国（境）外赌博罪是情节犯，需要达到“数额巨大或者有其他严重情节”才能构成犯罪。由此，与赌博罪、开设赌场罪相比，本罪的入罪门槛要比前两罪高。笔者认为，之所以这样设置的原因在于：本罪在客观上属于聚众赌博的预备行为或开设赌场的帮助行为。一般而言，其社会危害性要比实行行为小，由此在入罪门槛上应比实行行为高，这是罪责刑相适应原则的体现。
至于本罪“数额巨大或者有其他严重情节”的入罪标准，笔者认为，可以参照开设赌场罪“情节严重”的认定标准。两高一部在2010年发布的《网络赌博犯罪意见》和2014年发布的《利用赌博机开设赌场使用意见》将赌资数额、参赌人数、违法所得等作为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场两种行为“情节严重”的标准。本罪可以参照开设赌场罪“情节严重”的认定标准分别设置组织线下跨境赌博和线上跨境赌博的认定标准。具体标准应由后续的司法解释作出。在没有作出前，可以参照开设赌场罪“情节严重”的认定标准进行适用。
（三）“依照前款的规定处罚”的理解与认定
本罪并没有单独设置法定刑，而是依照前款的规定进行处罚。由于前款开设赌场罪规定了两档法定刑，那么带来的问题是：如果组织参与国（境）外赌博，数额巨大或情节严重，是依照第一档法定刑还是依照第二档法定刑进行处罚？
笔者认为，应该依照第一档法定刑进行处罚，也就是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。理由在于：根据上述，本罪的行为性质在客观上属于开设赌场的一种帮助行为，其社会危害性比开设赌场要小，入罪门槛应比开设赌场罪要高。如果本罪的“数额巨大或情节严重”的标准与开设赌场罪“情节严重”的标准一样，就无法体现这一差别，不符合罪责刑相适应的原则。同时，如果本罪一入罪就按照开设赌场罪第二档法定刑进行处罚，有可能会使组织、招揽跨境赌博的帮助人员比实施开设赌场的实行人员（如老板）处罚还要重，这也不符合罪责刑相适应的原则。
三、本罪与赌博罪、开设赌场罪的界分
（一）本罪与赌博罪的界分认定
本罪与赌博罪在客观行为方面存在一定交织，如组织行为。本罪在客观上表现为组织我国公民参与国（境）外赌博，而赌博罪也有组织他人聚众赌博的客观表现。此外，对于跨境赌博行为，目前的司法解释也有按照赌博罪（聚众赌博）来处理的规定。如2005年最高检《办理赌博案件解释》第一条第四项的规定：“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于聚众赌博”。2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪意见》第二条第三项规定：“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第303条第1款规定的聚众赌博。”
应该看到，在本罪还没设立之前，组织我国公民跨境赌博的违法犯罪活动一直存在，也有刑事处罚的必要，司法解释将其认定为犯罪是现实需要，但将其认定为赌博罪（聚众赌博）涉嫌违反罪刑法定，因为境外聚众赌博可能并不构成犯罪。司法解释实际上是将组织、招揽行为直接认定为了聚众赌博行为，属于类推解释。因为组织、招揽行为只是“聚众”，并没有“赌博”。在“赌博”有可能不构成犯罪的情况下，“聚众赌博”当然不能直接评价为犯罪，犹如皮之不存、毛将焉附。而《刑法修正案（十一）》将组织、招揽我国公民赴境外赌博的行为独立出来规定为犯罪，就解决了司法解释存在的问题，这也是刑法第303条第3款独立设罪的原因和意义所在。
那么，如何对两罪进行界分认定？笔者认为，以两罪所保护的法益为指引，以两罪的构成要件为依据，即能做出准确的区分。如上述行为人组织、招揽我国公民赴境外赌博，从中收取费用的，应认定为组织参与（国）境外赌博罪，而不应再以赌博罪（聚众赌博）进行认定。因为该行为主要侵犯的是我国的国家形象和经济安全，而不是我国对国内社会风尚的管理秩序。对于赌博罪，其规制范围应限定在我国境内聚众赌博或以赌博为业的行为。
（二）本罪与开设赌场罪的界分认定
根据2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪意见》第二条的规定，境外赌场人员组织、招揽我国公民赴境外赌博，基本都被认定为开设赌场罪。自本罪独立设罪以后，笔者认为，这些行为都应该以组织参与（国）境外赌博罪进行认定处理。
事实上在本罪设立之前，司法解释将境外赌场人员组织、招揽我国公民赴境外赌博行为认定为开设赌场行为也涉嫌违反罪刑法定。因为组织、招揽人员只是开设赌场中的一环，并不是开设赌场的实行行为，其最多是开设赌场的帮助行为，可以将其认定为开设赌场的共犯。但问题是在境外开设赌场同样也有可能不构成犯罪，如此一来，共犯就失去了入罪的前提和基础，组织、招揽我国公民赴境外赌博行为并不能直接构成犯罪。现在将组织、招揽他人赴境外赌博的行为专门独立出来规定为犯罪，也解决了司法解释关于将该行为认定为开设赌场罪存在的问题。
总之，随着本罪的独立化，组织、招揽我国公民赴境外赌博就不需要再按照司法解释的规定分别认定为赌博罪或开设赌场罪，而以本罪认定处理即可。由此，也从整体上厘清了各类应该打击的赌博犯罪行为，形成了较为科学合理的赌博犯罪规制体系。
来源：厚启刑辩公众号
作者：周立波 浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部主任
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