作者：唐怡（怡宝）
邛崃市人民检察院
员额检察官
一直都想说说这个话题，但苦于没有找到合适的切入点，正好疫情给了我这个机会。
自今年年初疫情以来，“羁押”便成了一个绕不开的话题：一方面，公检法律都在吐槽会见难、提讯难、开庭难；另一方面，主要是侦查机关的兄弟，纷纷吐槽看守所基本上都不新收人了，如果说以前看守所的收人标准是“空军招飞”的话，那现在已经基本提升到了“皇上选妃”的程度了。
前几天怡宝的一位老师关于此话题，发了篇文，其中提到：
在‘新冠’疫情防控期间，全国各地的看守所都实行了封闭管理，带来的直接后果之一就是办案机关想把人关进去的难度陡增。
换一句话说，就是除了一些非“关”不可的外（如暴力性犯罪等），办案机关想关人都关不进去，只能被迫采取“取保候审”或“监视居住”的强制措施。据怡宝所知，有的地方还通过沟通协商，确定了必须羁押案件的类型，除此以外的其他案件，原则上都不羁押。
这种情况就给我们提供了一个近距离观察“不关人”是不是就不能办案、是不是就会发生新的社会危险性的大好机会。有关机关和相关部门完全可以借助这次机会，去做一个实证调查和实证研究，以实际的数字和具体事例来证明其实不把人关进去也能办案，也不会大概率出现妨碍诉讼活动顺利进行的情形。
更为重要的是，实证调查和实证研究的数字会破除实践中一些关于审前羁押的陈旧的观念，带来观念上的转变，让大家更为习惯和接受不羁押人同样可以办案，不羁押人带来的后果不是想象的那么严重。这远比理论上空洞的讲无罪推定，保障人权要实在和鲜活得多，也更有说服力。
对于羁押（主要是拘留和逮捕）在刑事诉讼中的作用，学界认为主要是两个：一个是诉讼保障功能，能够确保嫌疑人能够随时到案，保障诉讼活动的正常进行；另外一个是查证保障功能，方便制造“囚徒困境”，从而有助于侦查机关有效获取嫌疑人的口供，并且可能有效的避免共犯之间的串供和干扰等行为。
很多律师朋友都在主张：在刑事诉讼过程中应“以取保等非羁押强制措施为常态，以拘留逮捕为例外”，进一步降低审前羁押率。
其理由也是针对于上述的羁押两个功能：第一，随着大数据发展及政府的社会管理能力越来越发达，采用取保候审等非羁押强制措施也一样可以保证诉讼。第二，公安机关侦查技术和侦查水平的提升，使得对口供的需求降低，不必要再以关押的方式来获取口供。
其实，在怡宝看来，在诉讼过程中，各司法机关更倾向于选择羁押，其实还有两个更深的原因。
原因1 当前客观证据生成机制的发展成熟，
反而进一步助长了对口供的高需求
多年之前，原西南民族大学周洪波教授曾经在论文中指出：
在过往对于口供高需求的原因之一，就是因为客观证据的生成机制不足，如果能有更多的天网摄像头，对大额现金更多的监管和限制使用等，则能够大量获得客观证据，从而减轻口供的证明价值，进而推动非羁押强制措施的适用。
放眼现在，在大多数城市，天网监控已经密布，手机支付也大面积普及（怡宝钱包的现金已经从春节放到现在没有动过了），在疫情防控中，根据手机的移动状况马上可以统计出疫区人员的流动状况，我们的健康码也实时更新，海鲜市场一旦发现疫情，马上就可以根据当天移动支付的情况进行大面积排查，证据的客观生成机制已经成熟，但是怡宝在日常办案过程中，却发现对于口供的需求反而更加强烈。
因为收集到的大部分客观证据，其证明的内容都是一个状态或者一个动作，例如微信支付记录显示怡宝收了张三转来的两百元钱，聊天记录显示张三说：你下午帮我送个“包子”过来。那么“包子”到底是什么，就只能依靠嫌疑人的口供来说明。
换言之，在过去客观证据生成机制不足时，我们对于口供的高需求，更多的是看重口供对于案件经过的弥补和填空功能，而在今天，我们对于口供的高需求则更多的是基于其解释和说明功能。
再进一步，怡宝认为造成此现状的深层原因应该是现行的证明标准已经不适应证据生成机制变化导致的，简言之：我们的定案标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”，而西方则是“排除合理怀疑”，明显我国的标准更高，并且我们现在对于证据的要求一定要是直接的，正向的证明（我收了二百元钱，卖了一包冰毒给张三），而不认可反向的，间接的证明（我是吸毒人员，有贩毒前科，收了二百元“包子”钱，但是就是不说这钱是干啥的，或者咬死就说是买包子的）。
正因如此，导致了司法机关办案时对于口供的填空功能已经不再有高需求，但是对其说明解释功能依然具有高需求，进而导致高羁押率的出现。
原因2 社会配套措施的欠缺，
导致了羁押必然承担本不必要的惩治功能
诚然，依据学理，监居取保或者拘留逮捕等，都属于“强制措施”，都是为侦查活动服务的，而非终局性的惩罚行为，然而众所周知，将嫌疑人剥夺人生自由，特别是拘留和逮捕之后，就算你不认为它是惩罚，但是其本身就已经在进行惩罚。最简单的一点证明就是：刑期确定后，判决前拘留一日折抵刑期一日。
换言之，即拘留逮捕除了前述的诉讼保障和查证保障两大功能之外，其实还具有实质性的惩罚功能。
既然说到了惩罚，那么就一起来回忆下基本的刑罚知识点——刑罚种类不外乎生命刑（死刑），自由刑（徒刑，拘役，管制），附加刑（罚金、财产、政治权力）等，在司法实务之中，最常见的就是自由刑和财产类附加刑。
怡宝此前曾在《为何支持越秀检察院搞醉驾从宽免刑？》一文中提出这样的观点：
这些刑罚方式里，其所起到的效果，其实是分为了显性和隐性两种。
比如死刑和徒刑，把一个人枪毙了或者坐牢了，他就从社会上消失了，我们一说起他就是“哎呀，你不知道吗？某某因为犯了XX事儿，被枪毙了（去坐牢了）”，大家都知道都清楚，这种就属于显性效果。
而常见的罚金刑以及适用缓刑，则属于相对隐性的效果，因为缓刑虽然也要定期去司法局报到并提交反省报告等，但是对于被处罚者来说，其付出的时间或者自由成本并不是太高，也不容易为周围人群所知晓，无法产生对外的教育意义。
我们先来说三个讨论的前提。
前提一，在实务中，辩护人往往会千方百计的为嫌疑人争取变更强制措施的机会，因为一旦嫌疑人是以取保的形式移送起诉，几乎就等于确保了缓刑的判决。
前提二，同时，虽然从理论上讲，确实是“未经法庭判决，任何人都不认为是有罪”，但在现实之中，其实绝大部份案件都并非是那种“将完全无辜之人打成罪犯”的绝对冤案，更多的都是嫌疑人确实做过某种行为，只需要进行法律评价——包括是否构成犯罪和构成何种犯罪两种评价。也就是说，其实绝大部分案件，其犯罪实质是早已清晰的，庭审更多只是一个法定的确认程序。
前提三，司法机关的司法活动，不仅仅是针对一个个案的决定，更承担着社会治理和规则建立的重任。
基于以上三个前提，我们来看一下，一旦采取了非羁押的强制措施，就基本上可以保证最后得到非羁押的判决。但是在社会治理的现实之中，对于很大部分的违法人员而言，非羁押的刑罚其实并不会对其的生活起到多少惩治的作用。
少文老师曾经在讲课中曾经指出：
具体的规定看似面向社会大众，但其实一定是只针对某个特定群体的，比如发布规定禁止任何人在桥洞下面睡觉，看似面对大众，其实要限制的对象只有乞丐。
同样的道理，我们就以危险驾驶罪为例，实务中对于危险驾驶罪的判决都是“拘役+罚金”，然后交警部门再对其驾照吊销，五年内禁考。
但怡宝在日常所办理的大量酒驾案件中发现，酒驾者多为本地文化程度较低的人群，且大部分都没有驾照，那么“吊销驾照”这个处罚显然就对他们没有任何价值了，至于缓刑，虽然被判处缓刑的人员需要接受司法局社区矫正，定期要去报道和提交心得报告，并且对于出游出国等活动具有一定限制，但是对于上述人员来说，限制出游出境出国其实也没有多少实际意义，最后就只有在缴纳罚金时，可能会让他们心疼一下。
待到缓刑考验期满后，生活一切照旧，没有任何变化。所以，有一次几个交警哥们儿跟怡宝吐槽“我还情愿那些人少喝一点酒，因为不到80，我们以酒后驾驶，还可以拘他十来天，可他喝多了，超过80了，反而根本就不用关了，最后还是罚款能起点儿作用”。
然而，我们都还知道民间有句俗语：能用钱解决的问题都不是问题。所以，我们就会听到：“上次我酒驾，最后罚了三千块钱解决。”“去年我盗窃，关了几天就取保了，最后交了点罚款，没事儿……”等等说法，当然你可以说老百姓不懂法，不明白缓刑的价值意义，但是我们不妨换个角度想，如果缓刑对我的日常生活根本不会产生实际影响，我干嘛要去懂它？
讲到这里，怡宝又想再次提及国外的大征信体系，哪怕就只是今天开车闯个红灯，第二天保费上涨、学费上涨、水电气费率上涨以及信用卡额度下调、账单周期缩减等等一系列的麻烦接踵而来，真的让人很头大！
如果没有这些，没准儿怡宝还要对着交警怼上一句：“不就是六分罚两百嘛，我交钱就是了噻，好大点个事情嘛……”
综上，在我国的公民个人征信体系尚未建立的大环境之下，当缓刑消解了自由刑的惩治功能后，又没有其他的配套惩治制度跟进填补，那么自然司法活动对于社会治理的引导和价值指引作用就会被削弱。
从这个意义上来讲，羁押以及此后的实刑判决，其实是背负了很多本不该由其背负的责任。
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