转载自：京都律师
来源：《民主与法制》周刊，《“京都刑辩八杰”这十年》系列报道之七
文 :柳波
这十年来，随着执业年轮的增长，我对刑事诉讼的困惑越来越多。
尤其是司法公正作为一个宏大的叙事、恢宏的话题，如何体现，如何实现？实现很难吗？司法公正肯定离不开制度的保障。但是，仅有制度够吗？
作为一位长期坚持在刑事辩护一线工作的辩护律师，我认为司法公正分为两个方面，一是程序公正，二是实体公正。但实体公正的述说、分辨、厘清，可能很难得出一个统一的结论，而程序公正的判断，无关学识、专业、能力、水平，它需要的可能只是一个普罗大众的常规认知。
每人对程序公正都有发言权，当事人及其家属更不例外，而且感知更深、更有代表性。因此，我从当事人及其家属最困惑、最不满的一些程序问题说起。这其中让我感觉不可思议的是，他们最困惑、最不满的对象不是高精尖的问题，不是晦涩难懂的专业问题，而是常识、常理、常情的问题。当事人及其家属往往因为这些事宜，而对司法程序的答案“极度不满”。
难道是他们的要求高，很难被满足吗？
要求的高低：于法有据与合乎常理
高不高？
我们先不做评价。我们先来看一看当事人及其家属常见的要求是什么。
1.要求检察院提供讯问同步录音录像并播放，以证实被告人口供不合法、不属实。
因为我主要办理职务犯罪案件的辩护，讯问同步录音录像是这类案件的标配，不少当事人为自证清白、证明有罪口供系非法取得的，会提出这一要求。他们得到的检法答复常常是：依法不需要提供；设备老化，或没有及时储存，信息被覆盖了，提供不了；内部资料，已经归档了，没法提供；没有答复。
这令很多当事人困惑不解。我的一个案件当事人，原正厅级干部，眼泪汪汪地对我说：“柳律师，我以前的口供是真的还是假的，是被逼的还是自愿的，辨别很简单，只要把讯问我完整的同步录音录像拿出来一放，就一目了然，不管怎么判我，我都心服口服。为什么检察院说归档了，就不提供了？那归档的意义是什么？”
2.家属旁听
当事人被羁押后，家属经年累月地与其分离。要开庭了，很多家属、亲友为了以解思念，传递问候，要求旁听案件，他们也知道旁听不能说话，只能默默听审，即便如此，他们仍然强烈希望旁听。这一要求，往往遭遇的是，“一名当事人，二名家属旁听”等限制。所以，我们经常看到这样一幕，“空荡荡的法庭，庭外翘首期盼的亲友”。朋友们可以登录《中国庭审公开网》自行验证。
3.二审开庭审理
作为辩护律师，如果你承接的案件是上诉二审，恭喜你，你要为推动二审开庭努力了。目前二审基本不开庭，已经成了不公开的秘密。很多当事人进入二审后，常常焦灼地问“何时开庭”。在被告知二审可能不开庭后，所有人均困惑不解：“我的权利被谁剪切了？”
于是，当事人自行申请或请律师代为申请开庭，成了二审辩护工作的常态。可是，大多等来令人失望的答复，“幸运者”寥寥。某省某中院刑二庭2015年刑事二审收案132件，其中抗诉案件6件。除抗诉案件外（实践中抗诉案件一般都开庭审理），刑事二审开庭数为16件，占受理二审案件的（不包括抗诉案件，下同）12.7%。2016年刑事二审收案145件，其中抗诉案件12件。除抗诉案件外，刑事二审开庭数为17件，占受理二审案件的12.78%。2017年刑事二审收案168件，其中抗诉案件13件。除抗诉案件外，刑事二审开庭数为19件，占受理二审案件的12.25%。该中院近三年二审开庭审理的案件占整个二审案件的12.74%，但相较于其他省市的中院，开庭审理案件的比例还是比较高的。二审成了“隔空对决”，当事人发表意见、辩论都找不到对手了，二审成了看不见的审判。
更有甚者，个别法官不仅书面审理，而且还把“听取辩护意见”理解成了“读取辩护意见，拒绝和辩护人面谈”。当事人均对此困惑不解，如果说因为二审案件数量多，那一审案件不够多吗，怎么都能全部开庭审理；民事二审案件数量数倍于刑事案件数，民事二审案件基本上实现了全部开庭，为何二审刑事法官不开庭？
所以，他们的要求高吗？
其实，这个答案一目了然。1.这些要求是权利，包括保障它的程序均已被写入了刑事诉讼法，法律上有依据，合法；制度上有保障。2.这些要求符合人之常情，合情。3.这些要求合乎常理，合理。合法合情合理的要求，不高。
现实的难易：法律无情与法亦有情
难不难？
笔者仍然不预设答案，先不做评判。我们先来看两个案例。
案例1：“母危待儿归”“母去待儿送”人伦大义下的取保候审
2013年5月31日，白某某因涉嫌巨额受贿被某区检察院刑事拘留。某区检察院指控白某某多次收受他人现金245000元。2014年4月10日，某区法院认定白某某受贿95000元，判处有期徒刑七年。被告人上诉、检察院抗诉，某市中级人民法院经过开庭审理，于2015年1月1日以“原判认定部分事实不清，证据不足”发回重审。2015年4月27日，原一审法院重新作出一审判决，仍然认定白某某受贿95000元，判处有期徒刑七年。被告人上诉、检察院抗诉，案件再次进入二审程序。
在此之前，白某某的母亲因病已经住院8个多月，处于昏迷不醒状态，家人为了能让母亲在生时能和白某某见上一面，为了让白某某不留遗憾，虽然白母处于植物人状态，仍然坚持维持治疗。眼看案件再次回到二审，白某某母亲的状况越来越差，医院多次下达病危通知，而且此时《刑法修正案（九）》即将出台，对受贿罪量刑轻刑化已经是大势所趋，即便是二审法院改判为支持检察院的所有指控，白某某已经被实际羁押两年多，和判处刑期的差距寥寥，白某某大概率不会妨碍诉讼的进行。
笔者和家属商量后，向二审法院申请取保候审，二审法院要求家属提交医疗材料并和家属进行了谈话，但之后答复，“和检察院进行了沟通，检察院不同意取保候审”。时间继续流转，日子照样流逝，但白某某母亲油尽灯干，无法再等儿子，撒手西去。
按照当地风俗，父母去世，如果儿子们不到齐，不能下葬。此时已经是2015年8月29日《刑法修正案（九）》出台以后，等待《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布。笔者再次和法院联系：“之前法院不同意取保，现在白某某母亲已经走了，母子没有见上最后一面，请对白某某取保候审，让其尽尽人子之义。哪怕办完葬礼后再对其羁押也行。不然，老人无法下葬，对家属、亲友也是一种心理负担。”法院经研究答复依然是：“检察院不同意，不能取保候审。”无奈，家属只能将老人遗体敛入冰柜等待。
2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实行，笔者督促法院尽快下判，让白某某能尽快出来给母亲送行，但是法院直到2016年5月4日才宣判，判决没有“实报实销”，白某某再服刑一些时间才能被释放。
人之为孝，善莫大焉。笔者对此确实非常“愤怒”,向承办法官直言：“法院本来可以做一件功德无量、彰显司法权威、司法关怀的事，结果却做了一件天怒人怨、极其缺德的事。哪怕让白某某把母亲下葬后再收押，哪怕能更早些让白某某给老人下葬，不光白某某，包括他的亲朋好友都会感激法院。现在，你们这么做，不光白某某，包括他的亲朋好友都会认为你们没有人情味儿！”据说，白某某被释放后，知道母亲很早就走了，痛哭失声，长跪不起！
案例2：一件温情的小事：被告人当庭被允许“寻亲”
笔者办理的山西关某军、关某民涉黑案，法庭审理中，一名被告人回答完问题后，向审判长请求说：“审判长，我进来两年多了，家里只有年龄大的父母，我一直都没能见到他们，不知道他们现在怎么样了，能不能让我和他们说句话。”
审判长停顿了下，和合议庭其他成员点头示意后，审判长问：“某某某的家属来了吗，来了站起来，让某某某看一下。”连问三遍，无人回答，审判长接着对被告人说：“我们也不认识你的家人，这样，你自己站起来找找。”被告人扫视全场后，低头回答：“没有来，谢谢审判长。”此时，被告人眼里含满了泪水。
当时，若审判长拒绝被告人的请求也无可厚非，但审判长的这一举动，让在场的所有人肃然起敬。
当事人及其家属的要求看似微小，司法人员的举动也只是顺势而为的细节，出乎自然，对他们来说是思维、意识的本能反应，但涉及司法正义、程序正义。这些细节，关涉当事人及其家属、普罗大众对程序正义的关切。其实，程序正义不仅仅体现在理念、立法、制度、司法等宏大叙事上，更体现在扎扎实实的刑事诉讼活动细节中。程序正义，是由具体个案、微小制度、礼仪、细节推进和体现，隐藏在司法细节中。诚如荀子所云：“不积跬步，无以至千里;不积小流，无以成江海。积土成山，风雨兴焉;积水成渊，蛟龙生焉。”个案、微小制度、细节等就是跬步、小流、积土、积水。程序正义正由这些细节累积而成。可以说程序正义来自程序细节，无程序细节则无程序正义。
要求的实现：程序细节与程序正义
是难是易？
这是个问题。经由上述案例，可见答案因主体而异。
1.对辩护律师而言：真的很难
辩护律师是司法活动的参与者、建议者，从来都不是也不可能是司法活动的决策者，如果说是监督者也有些“勉为其难”。对他们而言，程序正义的实现真的很难。辩护律师碰到了装睡的人，喊破了喉咙，也是枉然。
2.对司法机关人员而言：真的不难
这些对司法机关人员而言，有时往往是一念之间的事，何谓“难”？比如，司法机关人员让检方依法履行本应履行的义务——提供录音录像，让家属多几个人参加旁听，二审开庭，稍稍谦抑、宽容些，多些同理心、多些同情心，程序正义在个案、微小制度、细节中贯彻、实现，真的不难。
如何实现呢？
1.谨守自己的“道”
上述令人困惑的问题，从大了说，是庭审虚化的客观反映，是卷宗中心主义的客观表现。庭审虚化、卷宗中心主义是“元凶”。貌似难以解决。天下难事必作于易，天下大事必作于细，那我们可以从小处着手。
天下事有难易乎？为之，则难者亦易矣；不为，则易者亦难矣。司法亦同此理。难也好，易也罢，法律不是冰冷的，拒绝常情、常理、常识、温情的诉讼不可能深入人心，司法活动从来不是独角戏。参与刑事诉讼活动的侦查调查司法人员、辩护律师，均应“不因恶小而为之，不因善小而不为”，谨守各自的“道”，天理、国法、人情兼顾，在司法关怀、司法人文、司法温度上“只管耕耘，莫问收获”，形成合力，程序正义将会灼灼发光。
2.推己及人，以“审判自己的标准审判他人”
谈到此节，笔者想起了一句西方法谚：“以审判自己的标准来审判他人。”又想起一句中国古谚：“己所不欲，勿施于人。”笔者耳边同时响起张氏叔侄冤案的当事人张高平面对法官和检察官所说的话：“今天你们是法官、检察官，但你们的子孙不一定是法官、检察官，如果没有法律和制度的保障，你们的子孙很有可能和我一样被冤枉，徘徊在死刑的边缘。”震聋发聩，令人警醒！不依法办案，没有人是安全的！一定要避免出现“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”的怪圈。
愿望是美好的，但不等于现实。细节关乎正义，也更能折射不正义。假公正、作秀的程序细节对程序正义的危害更大、更甚。
希望未来十年，我们的程序细节能够折射出更多的正义，让人民群众在司法的细节中感受到公正的力量和温度。
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