转载自：京都律师
来源：《民主与法制》周刊，《“京都刑辩八杰”这十年》系列报道之八
文 :曹树昌。
人们常说刑事辩护工作关乎人的自由甚至生命。这句话，对于普通人来说浅显易懂，也是刑法教学的重要内容，对于这些专门从事刑事辩护的律师来说，更多的却是沉甸甸的责任。
通过这十年的司法实践，我对这句话又有了更深刻的感受。刑辩律师的业务功底以及敬业精神，对被告人将会产生直接的影响，而且刑辩律师的努力还要靠良好的司法环节做保障。
自由诚可贵
刑事辩护最经常遇到的是一个人的自由问题。几年前办理的一起贪污罪案件，至今让我记忆犹新。
北京某商场的营业部经理赵某，在工作期间用本单位的一张金额为三十万元的转账支票，作为销售收入抵顶王某欠本单位的货款。后又用本单位结余款将三十万元转账支票冲平。另外，赵将本单位一张八万元的转账支票借给王某使用，赵个人用现金还清该欠款。赵又用本单位一张八万元的转账支票入到王的账上，换回同等金额的转账支票一张，以收货款的名义还回单位，并从销售收入中提取现金八万元收回自己垫付的款项。赵对王称，自己已为其还清欠款并写好三十八万元借条让王签字盖章。
赵调离后，向王索款，得到两张十万元转账支票。他从原商场换取现金，将此二十万元占为己有。后来赵又扣留王的桑塔纳2000型轿车一辆，抵顶剩余欠款。
检察机关依据上述事实，认为赵的行为已构成贪污罪，向法院提起公诉。
介入本案后，我们发现虽然这是一起看起来毫无争议的“贪污”案件，却另有蹊跷。经过反复与被告人沟通，我们了解到：赵某在调入商场前是一个汽车司机，调入时恰逢该商场进行变商品经营为资产经营的体制改革，商场为落实政府政策对商场进行了分层、分块承包，同赵签订了商场一楼的“设施使用协议”。
协议规定：商场一楼的场地归赵使用，赵每月上缴设施使用费20.08万元。并规定，协议终止后，所有债务、商品的三包责任均由乙方（指赵）自行解决；经营期间，赵足额上缴了设施使用费。商场与承包者之间对设施使用费的缴纳没有争议；赵离任时双方进行了交接，账上尚有60余万元利润未结。
了解到上述情况后，我与另一位律师进行了深入、细致的调查取证工作，调取了全部相关证据。根据这些调取的证据形成了自己的辩护观点：1.对于贪污罪的指控赵某主体不适格；2.涉案三十八万元的性质并非公款。
关于主体问题，我的分析是：赵在承包商场一楼场地前只是一个司机，一名普通工人。承包后因其能力、业绩，加之局领导打算将来重用而不断被提拔。但“设施使用协议”并未终止，承包经营仍在继续。这时，他具有了双重身份，在参与商场决策时是一个经营管理者，而在经营商场一楼时仍是一个普通的承包人。
贪污罪主体的本质特征是，其具有或被授予管理公务的公权力，而赵是依据协议取得了承包经营权，两者具有本质区别。因此赵的身份不符合贪污罪主体的资格特征。
关于涉案款项的性质，我们认为，赵取得的这些涉案款项是在其上缴了协议规定应上缴数额后，并且支付了工人工资、奖金后的余额。这部分款项不是公款。对此，商场的原、现领导都根据协议解释为：只要缴足企业的，剩下的部分由承包者自行分配，我们从不干涉。比如，一楼召开表彰会，发红包。请我们参加，我们就去；让我们发红包我们就发，红包里有多少钱我们从不过问，因为是承包。
庭审中经过辩论，控方认可了赵对这剩余的部分有支配权。但又提出，赵对这部分没有所有权，这些款仍属公款。对此，在法庭上我明确指出：如果按照控方的逻辑，赵在给班组长发红包时，也给自己发一个红包就是合法的，因为他有支配权。反之，他没有拿，这部分就成了公款。这是一种错误的逻辑。这些款项绝不会因为当时拿与没拿、采取什么样的方式拿，而改变其性质。
我们的辩护观点被合议庭采纳，赵某最终被法院宣告无罪，赵某获得了自由。自由对我们普通人来说是很平常的东西，但对失去或可能失去的人却是弥足珍贵的。
生命价更高
相对于自由来说，生命就更加珍贵了。挽救一个人的生命，对于刑辩律师来说是很有成就感的。记得几年前，我经办的福建的一起走私、运输毒品案。该案因涉案毒品的数量巨大，被指控的三被告人均被判处死刑。后经努力，最高法院没有予以核准，发回重审后改判为死刑缓期二年执行。对于该案，我的感悟是刑辩律师要像对待自己亲人一样对待被告人，对案情要深入、深入、再深入，对相关情节要细致、细致、再细致。
该起案件起诉书指控，三被告人从老挝向菲律宾走私、运输毒品。通过详细阅卷并参与庭审，我认为，本案的辩护意见最终能够被最高法院接受并挽救被告人的生命，主要在于以下三点：
首先，三被告人是该起走私、运输毒品案件的从犯，应当依照并援引刑法关于从犯的规定处罚。卷宗材料及法庭审理表明，涉案的三被告人均没有一分钱的出资，他们既不是涉案毒品的买主也不是卖主；他们得不到毒品犯罪的高额回报，他们可能获得的是老板（卖主或买主）的赏赐。在法庭辩论过程中，公诉人也不得不承认“他们都是中间人”。这些都表明三被告人在整个案件中的从属地位。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，“不能因其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯”。
其次，此三被告人所参与的毒品犯罪，其毒品没有流入社会，社会危害程度大大减轻，依照法律规定在量刑时，应当予以考虑。
第三，本案不能排除存在“犯意引诱和数量引诱”的可能。根据本案另一被告人陈某某交代，其犯意是身在老挝的张某某所引起，张某某三次拉其去老挝，态度积极；卷宗材料显示，最后发运毒品、收取毒资都是张某某所为；因张某某将收取毒资的账号写错而被公安侦查人员将毒资扣押，毒资没能流出国境；根据卷宗材料，公安早早就已立案，但张某某却没有归案……所有这些，都使得人们对张某某的身份产生怀疑。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，“对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地”。
无论付出多少辛劳，能够参与挽救一个人生命的感觉也是蛮好的。而本案带给我的正是这种感觉。
法治太重要
自由也好，生命也罢，都十分珍贵，由此可以体现作为刑辩律师工作的意义。但所有这些都必须依靠良好的司法环节作保障。没有一个良好的司法环节，自由、生命就都无从谈起。近几年，我国总体的司法环境在不断改善，为此，党中央、最高司法机关做了大量的工作。
但是个别地区特别是针对个别案件，如涉黑案件、监察委承办案件往往会受到极大的干扰，让刑辩律师很是无奈。
比如我刚刚办结的一个涉黑案件。检察院指控宋某某组织、领导了一个黑社会性质组织。限于篇幅，我无法将案件的全貌予以展现，只就黑社会性质组织构成要件之一的“组织特征”予以说明，谈谈自己的感受。
检察机关指控该黑社会性质组织包括组织、领导者宋某某在内共计16人，其中14人只参加了一次“聚众斗殴”，并且这14人在起诉的任何案件中都没有涉及，绝大多数人亦没有其他任何犯罪指控或犯罪前科。这首先不符合“形成较稳定的犯罪组织”“骨干成员基本固定”的法律规定。为了进一步证明该“黑社会性质组织”不符合法律规定的组织特征的要件，我重点分析了该起“聚众斗殴”案件。
该起“聚众斗殴”案件发生在宋某某合法承包的工地上。因当地村民阻工，施工方报警多次都未能解决的情况下，施工方组织了众多人，欲吓退阻工的村民强行开工。开工后仍遭村民阻工，双方发生冲突。
关于此情节，我在法庭上的辩护意见是：根据法庭审理查明的施工方施工行为的合法性和村民阻工行为的违法性，是控辩双方没有争议的问题。在合法权益被侵害、多次报警后仍得不到解决、且被工程甲方催促的情况下，施工方采取了“摆场子”“镇场子”的方式开工，实属无奈之举，不应该被严厉指责。
把“摆场子”“镇场子”的行为认定为打架或准备打架有失偏颇。“摆场子”“镇场子”的主要目的是“保证工期”，“摆场子”“镇场子”的组织者们不是准备打架，对发生打架事件也不是持放任态度。就是说他们不具有“聚众斗殴”的犯罪目的，不具备犯罪的主观要件。
该起事件的结果是施工方聚集的人员被村民打跑、施工车辆被砸、工程最后被村民抢走。这一事实可以客观佐证“摆场子”“镇场子”的人没有准备打架。否则，人数远多于村民的年轻人，如果是黑社会性质组织的犯罪分子，更不应该输给村民。
综上，我认为对该起事件应当重新评价，施工方人员特别是宋某某等不在现场的人员，由于不具有“聚众斗殴”的犯罪目的，不应被认定为聚众斗殴罪。由此临时纠集的相关人员，在十几年的时间里只参与了该起事件就被认定为黑社会性质组织成员更不客观。
法律界把犯罪的危害比作污染水流，而把错误审判的危害比作污染水源，其危害性更大。
非常遗憾的是，该起“涉黑”案还是被认定并予以重判。本案开庭前，我与审判长进行了多次较为充分的沟通，法庭审理过程中也充分保障了被告人、辩护人的权利，但结果却让人无奈。上述14名被告人如果不被认定为黑社会性质组织成员，他们人生的轨迹将会改变。
没有一个良好的法治环境，自由、生命都无法得到充分保障，刑辩律师辛劳付出的作用也会大打折扣。期盼未来十年我国的法治尽快完善，刑辩律师在保障自由、生命等人权方面发挥应有的作用。
发表评论