我不是“假药”

刑法条文中的一些名词的含义和普通民众的一般理解是有区别的。比如说生产、销售假药罪中的“假药”不仅包括我们通常理解的没有实际效用的假药，还包括实际具有疗效，在国外是合法药物，但没有经过我国药监部门批准即在国内上市销售的“进口药”（以下简称“进口药”）。

两者同为刑法上的假药，但其社会危害性显然存在区别，前者不仅破坏了我国的药物管理秩序，还损害了公民的身体健康权。而后者主要是破坏药物监管秩序，对于公民身体健康权的损害并不明确。尽管两者的社会危害性存在明显差别，但由于相关刑法条文及司法解释未明确对两者进行区分，而司法实践中又存在机械执法的现象，将两种假药等量齐观，所以导致很多贩卖“进口药”的案件中出现了量刑畸重的情况，不仅违反了刑法的罪与刑相适应原则，同时也引发了社会的高度争议。其中最有名的当属2015年的陆勇销售假药案。下个月，徐峥主演的电影《我不是药神》将在全国公映，其故事原型就是陆勇案。

前面说很多生产、销售假药类案件中存在机械执法的现象，这种机械执法直接的表现就是对相关的法律条款或司法解释不加分析，简单套用。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚: (一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的…… ”。在多起销售假药案件中，司法机关都直接将此处的假药含义直接等同于销售假药罪法条的中假药含义，既包括纯正的假药，也包括上文提及的这类“进口药”。

这种理解就是一种机械司法的表现。笔者认为，此处的假药应理解为没有实际疗效的通常意义上的假药，而不包括前文所说“进口药”。

根据罪与刑相适应原则，既然上述行为要从重处罚，就说明其社会危害性要高于一般的销售假药行为。对于无疗效的假药而言，其不仅破坏药物监管秩序，同时也损害公民的身体健康。对于后者而言不同的销售对象其社会危险性显然是有区别的，上述条文中规定的孕妇、儿童、婴幼儿、儿童或者危重病人都是抵抗力较弱的群体，没有疗效甚至有害的假药对其身体健康的影响显然要大于对其他人群。从这个意义上说，将这种“纯正”的假药销售给这些群体，当然应当从重处罚。

而对于“进口药”，情况就不同了。销售“进口药”其侵害的法益主要是药物监管秩序，其社会危险性的大小与其销售数量、销售范围有关，卖的越多对监管秩序的破坏就越严重。而不论卖给哪类人，其对药物监管秩序的破坏并无实质区别。在这种情况下对于将进口药销售给上述人群从重处罚，显然缺乏依据。 

对于这一条司法解释还存在另一种机械执法的问题，即对于危重病人的理解。前文已经说了之所以纯正意义上的假药销售给上述人群要从重处罚，是由于上述人群的抵抗力低，假药对其身体的伤害比一般人大。从这一点出发，此处的危重病人应当以病情轻重作为确定标准，即危重病人应是病情严重，危及生命的病人。而非以病人患病的种类来简单区分是否属于危重病人。而司法实践中实际存在着以病的种类认定危重病人的作法，最典型的是只要是涉及癌症的就是危重病人。这一简单粗暴的作法，显然存在问题。

首先，病的种类和是否危重并不存在必然联系。同一种类的疾病亦有轻重之分，不少还甚为悬殊，即使就癌症而言，视其种类不同、程度不同治愈率天差地别，如宫颈癌、乳腺癌等癌症其治愈率就已经相当高了，简单的将癌症患者和危重病人划等号显然不符合实际情况。

其次，不同病种是否危重在与一定时期的医疗水平直接关联，若简单以病的种类作为评定危重病人的标准，会导致法律规定和现实脱节。当今世界，医学技术不断进步，许多所谓的绝症都已成为过去时，昨日的危重病人今日可能已不再危重。若是简单以病的种类作为区分危重病人， 只能就会导致法律严重滞后于医学发展。因此从立法技术上来，司法解释中的危重病人也应以病情严重程度来确认，而不宜用病的种类进行简单划分。

最后，机械执法的又一表现就是就法条论法条，脱离实际对一个行为的社会危险性进行评价。我们认为适用相关条文、法律解释对一个行为的社会危害性进行评价的时候一定要结合时代背景，尤其是对于破坏社会秩序类的罪名。对于销售“进口药”这类销售假药犯罪，本质就是一种破坏社会秩序的罪名。 “销售进口药”的一个时代背景就是，过去很长一段时间，我国的对于进口药品的审批和引进手续过于冗长繁琐，且加之高额关税的存在，使得很多患者无法以适当的经济代价及时的通过合法渠道获得国际最新的药物支持，于是才有了未经批准的“进口药”的生存空间。2018年4月12日，国务院印发《关于落实<政府工作>的意见》,明确，对境外已上市销售的药品，研究简化进口使用的审批手续。4月23日，国务院关税税则委员会发布公告宣布5月1日起，所有普通药品、具有抗癌作用的生物碱类药品及实际进口的中成药关税降为零。这些政策的变化恰恰都说明过去的药品监管制度尤其是进口药品的管理引进上是存在一定缺陷的，那么在这一背景下，我们认为在过去销售未经审批“进口药”的行为，其社会危害性评价应该有所降低，破坏一种明确存在缺陷的制度其具有的危害性显然小于破坏并无缺陷的制度。因此对于销售“进口药”的行为适用生产、销售假药罪的相关条款和司法解释时一定要充分考虑上述背景情况，从而真正的实现罪与刑相适应。

最后引用我在另一位律师朋友圈里看到的一段话作为本文的结语“法律不是简单的逻辑题或算术题，加加减减就好。当裁判明细悖于常识、明显不公平时，不要说法律就是这么规定的，我也没办法。一定是人对法律的理解和适用发生了问题，不是法律有问题“”。

对于销售“进口药”这种特殊的销售假药罪进行定罪量刑时，亦是如此。

后记：本文发表于2018年6月10日。2019年8月，新修订的《中华人民共和国药品管理法》通过，并于同年12月1日开始实施，进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。