知识产权犯罪

商业秘密刑事维权正当其时

2021-09-03 10:26:05 3267次查看

转载自：京都律师

作者：陈长会

商业秘密是技术领先型企业的重要核心资产。刑罚具有强大的威慑力，公安机关具有强大侦查手段和经验，因此很多企业试图通过刑事救济解决商业秘密纠纷，但容易因措施不当而维权效果不佳。近年来，国家加强了商业秘密刑事保护力度，企业通过刑事救济维护其商业秘密合法权益正当其时。

一、什么是侵犯商业秘密罪？

1.商业秘密的定义

现行刑法项下商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。需要指出，《反不正当竞争法（2019修正）》（下称“新反法”）已将商业秘密重新定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

2.侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十九条。该条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知上述行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。该条还给出了商业秘密和权利人的定义。

3.侵犯商业秘密罪的最新法律规定

已于2020年9月14日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称“知刑解释三”）呼应新反法作了相应规定。知刑解释三第三条将“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”行为明确归入 “盗窃”行为，并且将“以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的”行为明确列举为 “其他不正当手段”。知刑解释三第四条则规定了应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失” 的如下三种情形：（1）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。该条还规定，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

于2020年12月26日公布并自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪区分为“侵犯商业秘密罪”和“商业间谍罪”并加大了刑事保护力度。修改后的第二百一十九条和新增的二百一十九条之一分别如下：

第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条之一：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

概况起来，《刑法修正案（十一）》在侵犯商业秘密犯罪方面主要包括如下几处重要修改：

第一，由“结果入罪”改为“情节入罪”。以情节入罪意味着损失数额将不再是入罪的唯一标准，减轻了权利人关于损失数额的举证负担。

第二，扩大犯罪行为类型，降低犯罪行为认定门槛。将贿赂、欺诈、电子侵入明确为获取商业秘密的不正当手段，将“违反约定”扩大为“违反保密义务”。

第三，删除商业秘密的定义。笔者认为，商业秘密定义将参照新反法第九条规定。

第四，大幅提高刑罚上下限。取消拘役刑，将最高刑提高至10年有期徒刑。

第五，通过将“明知或应知”修改为“明知”限制了“以侵犯商业秘密论”犯罪行为的主观要件。

第六，在刑法第二百一十九条后增加一条“商业间谍罪”。商业间谍罪的刑罚力度高于侵犯商业秘密罪，但低于刑法一百一十条的“间谍罪”和一百一十一条的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。

前四处修改大力强化了商业秘密刑事保护力度，第五处修改降低了企业因雇佣跳槽员工招致的刑事法律风险，有利于促进人才正常流动，第六处修改有利于在全球化背景下加强各种类型企业（尤其是民营企业）的商业秘密跨境刑事保护。

二、商业秘密刑事保护都有哪些途径？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第五条规定，针对侵犯商业秘密犯罪，权利人的刑事救济途径包括公诉和自诉两种。简言之，公诉是由检察院就犯罪行为向人民法院提起刑事诉讼的诉讼活动，而自诉是指被害人及其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任，直接向司法机关提起诉讼，并由司法机关直接受理的诉讼活动。

根据《刑事诉讼法》第二百一十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条的规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的知识产权刑事案件(刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外)以及被害人有证据证明对被告人侵犯自己知识产权的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，知识产权权利人作为被害人有权提起自诉。

商业秘密权利人通常优先选择公诉进行刑事救济。采取公诉途径进行维权的最重要环节是去公安机关报案、控告并积极配合公安机关和检察院的办案工作（以下将该环节简称为“刑事报案”）。

三、向哪里刑事报案？

《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》（下称“刑事程序规定”）采犯罪地公安机关管辖优先原则，如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪嫌疑人居住地包括户籍所在地、经常居住地。通常情况下，应向犯罪地的公安机关进行商业秘密刑事报案。出于便于诉讼和避免地方保护等因素，权利人刑事报案时一般应避免选择犯罪嫌疑人居住地。

对于针对或者主要利用计算机网络实施的侵害商业秘密犯罪，用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的网络信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地公安机关可以管辖。

四、侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准是什么？

根据《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（下称“新立案标准”），公安机关管辖的侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准如下：

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

五、如何进行刑事报案？

1.公安机关受案和立案流程

根据《刑事诉讼法》第86条规定，公安机关对于报案、控告的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案; 认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。根据刑事程序规定，公安机关对于刑事报案应当立即接受，问明情况，并制作笔录。对报案证据材料等应当登记。对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，经批准，可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施进行调查核实。接受案件后，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任且属于自己管辖的，经批准予以立案。决定不予立案后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错误，需要追究刑事责任的，应当及时立案处理。

2.报案前的材料准备

商业秘密刑事报案、控告仅是商业秘密刑事救济的最初始阶段。另一方面，犯罪过程、情节和后果在报案之初通常难以厘清，因此要求权利人提供面面俱到的证据和线索并不现实。另一方面，为了顺利受案和立案，权利人刑事报案时最好提供初步证据证明犯罪事实确已发生并且犯罪造成后果达到了立案追诉标准。因此，如何在现有材料和线索基础上精心准备刑事报案材料对于能否成功刑事维权十分重要。

首先，要准备一份书面说明材料，对商业秘密形成、内容、价值，犯罪嫌疑人侵权行为和犯罪造成后果作较为完整概况描述。其次，根据新立案标准，权利人还需要尽可能提供如下两方面材料：

（1）证明存在侵犯商业秘密犯罪事实的材料

这方面证据材料主要包括商业秘密的权利性证据、接触性证据、秘密性证据、保密性证据和同一性证据。权利人可以参考2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》从方便收集的众多证据材料中加以适当选择。

权利性证据，即证明是商业秘密权利人的证据。除营业执照、法人代表身份证等身份证明外，权利性证据还包括商业秘密形成方面的证据，比如自研情况下研发立项报告/结题报告/图纸/操作规程/可行性报告等技术资料、资质证书/获奖证书/著作权登记证书等权利证明性资料，从他处获取情况下技术转让/许可合同等。例如在许某、徐某私制并销售电表侵犯商业秘密罪案中，在判断技术秘密权属时，不仅局限于权利证书等传统刑事认定依据，而是结合立项、研发材料、成本投入及市场开发等相关证据，排除了存在权属争议的合理怀疑后作出认定。

接触性证据，即证明犯罪嫌疑人有渠道或者机会获取商业秘密的证据。这方面的证据包括：（1）记载了嫌疑人职务、职责、权限的材料，比如劳动合同、任命书、岗位工作要求等；（2）记载了嫌疑人承担的本职工作或者单位分配的任务的材料，比如记载有嫌疑人姓名的项目合同，论文，专利，报告，研发资料等；（3）记载了嫌疑人参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形的材料，比如记载有嫌疑人名称的会议记录等内部文件；（4）记载了嫌疑人是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体的材料，比如保密材料保管、出借和归还记录等。

秘密性证据，即证明商业秘密有效存在并具备非公知性的证据，并以书面形式明确其商业秘密的内容、范围、秘密点和载体。一般通过司法鉴定确定秘密性证据。如果条件允许，权利人在报案时应尽可能提供关于非公知性的鉴定报告。例如，在李某、周某、詹某侵犯商业秘密罪案中，通过司法鉴定，证明了相关生产线部分设计图纸中所记载的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、特殊工艺、特定材质、部件分级以及零件的名称及编号等具体技术参数的组合、某局部机械机构设计属于“反不正当竞争法”所称的“不为公众所知悉”的技术信息。

保密性证据，即证明权利人为防止商业秘密泄露在犯罪行为发生以前对商业秘密采取了合理保密措施的证据。这方面的证据通常有很多，比如保密协议/条款；保密制度；限制接触措施；保密承诺等离职手续材料。法律并未规定需要面面俱到。例如，在李某、周某、詹某侵犯商业秘密罪案中，法院认为：权利人公司虽然未对图纸采取加密处理，但是通过《员工手册》中保密义务约定向其员工提出了保密要求，员工知道或应当知道存在商业秘密，足以认定某某公司采取了合理保密措施。该保密措施并非要求一定的形式，亦并非以达到的保密效果为衡量标准。但是稳妥起见，考虑到被办案机关认为保密措施不足的情况时有发生，权利人在准备证据时通常应采取“多多益善”原则。

同一性证据，即证明商业秘密和涉嫌侵权信息实质上相同（即不存在实质性区别）的证据。例如，在张某、泽某犯侵犯商业秘密罪案中，经鉴定，侵权产品S10与权利人产品之间具有95%以上的相似度，故确认系直接使用权利人相关商业秘密后而形成，其改进型产品S12与权利人产品之间具有81.9%相似度，也被认定系使用了权利人相关商业秘密后所产生。又如，在何某、刘某侵犯商业秘密罪案中，相关司法鉴定意见书等证据证明何某、刘某的电脑和其公司服务器等处储存的源代码、数据库、存储过程和函数与权利人主张的构成商业秘密的技术信息实质相同，并且其提供给客户公司使用的信息化管理平台中存在的源代码、数据库等也与权利人商业秘密实质相同。

侵害商业秘密犯罪多由在职或离职核心员工引起。管理规范的企业提供权利性、接触性和保密性方面的初步证据相对比较容易。相较之下，同一性证据对于证明侵权事实最为关键，也最难获取。报案之初，权利人可以参照《反不正当竞争法》（2019年修订）第三十二条规定，提供“合理表明商业秘密被侵犯的初步证据”作为同一性的初步证据，比如嫌疑人宣称其拥有相同或相似技术/产品的宣传材料和产品及其与涉案商业秘密的初步比对。

（2）证明满足新立案标准所规定四种立案追诉情形至少之一的材料

这方面材料属于证明犯罪造成后果的证据，在本文中简称为“后果性证据”。对于犯罪行为造成损失数额或者违法所得数额，《知刑释三》和新立案标准均明确规定了认定方式。便利起见，权利人可以提供证明商业秘密获取成本或市场价值的材料作为侵权损失初步后果性证据。例如，在邢某、李某侵犯商业秘密罪案中，将权利人商业秘密技术许可使用费经鉴定后作为认定造成权利人的重大损失的依据。又如，在李某侵犯商业秘密罪案中，李某故意违反保密规定将手机带入保密车间并拍摄了案涉商业秘密后进行披露，虽案发后权利人已联系相关平台立即删除被披露的照片，但办案机关仍根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定以案涉商业秘密采用成本法评估得出的其所包含的技术信息价值的评估值作为确定损害赔偿额的依据。采用成本法评估开发成本时，主要考虑因素包括研发人员工资薪酬、研发人员分摊的房租水电及物业管理费用、研发材料费用、固定资产折旧费用、委托外部研究开发费用，其他费用等。

需要特别指出，《刑法修正案（十一）》已将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”, 从而淡化了损失和后果，更注重犯罪情节。因此，权利人将来报案时需要更加注重嫌疑人犯罪情节方面控告。

3.刑事报案后

刑事报案后，权利人应积极主动地协助公安机关、检察机关收集犯罪构成四要件的相关证据材料，对于报案后涉及的技术专业性较强的问题，要予以充分解释和说明。尤其是在秘密性和同一性方面，权利人需要与办案机关密切配合。

六、如何进行刑事自诉？

虽然商业秘密自诉案件较少，但在企业已掌握确切犯罪证据而希望尽快拿到刑事判决的情况下，可以考虑向有管辖权的法院提起自诉。特别是，权利人如果拿到比较有利的行政处理决定或民事判决后认为在案证据符合刑事证据证明标准，能够证明嫌疑人犯罪行为符合侵犯商业秘密罪四方面构成要件，则直接通过自诉另行追究嫌疑人刑事责任可能较刑事报案走公诉途径效率更高。此外，如果权利人虽有较确凿证据证明犯罪事实但存在刑事报案现实困难（比如遇到不受案、不立案、不起诉等情况），也可以考虑到有管辖权人民法院提起刑事自诉。

提起自诉应当提交刑事自诉状；同时提起附带民事诉讼的，应当提交刑事附带民事自诉状。对于因客观原因不能取得的证据，可以说明理由并提供相关线索或者材料申请人民法院调取。自诉案件可以调解，和解，撤诉，反诉和上诉。具体规定详见于法释〔2012〕21号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，在此不再赘述。

七、关于商业秘密刑事维权的心得体会

结合笔者对侵犯商业秘密罪大量案例的分析和自身办案经验，得出如下几点心得体会供权利人商业秘密刑事维权时参考：

1.聘请经验丰富律师，组建专门维权团队

商业秘密尤其技术秘密案件相较于其他类型知识产权案件，通常程序方面更为复杂，实体方面更难认定，举证方面更难驾驭。在秘密性、接触性、保密性、同一性和后果性等方面往往涉及复杂的专业技术和/或容易引发争议的法律问题。因此，聘请经验丰富律师并且组建专门维权团队更有利于推进商业秘密刑事保护。维权团队通常包括外部律师、公司法务和技术专家，重要案件还应由高层级领导总体把控和协调。

2．尽可能选择办案经验丰富的发达地区公安机关

管辖地法制环境和办案机关经验对于商业秘密刑事维权成功与否均非常关键。如果地方保护氛围浓厚，则刑事维权将举步维艰，如果办案过程取证不当或保密不力，则容易导致嫌疑人脱罪或权利人商业秘密二次披露。权利人应尽可能在众多有管辖权公安机关中选择发达地区并且办案经验丰富公安机关。

3.防止二次披露

权利人应在刑事维权过程中采取有效措施，防止商业秘密被二次披露。首先，对于尚不能确信已经泄露的最核心商业秘密，除非万不得已，宁可甘冒维权失败风险，也不可贸然提供。其次，对于确需提供的含有商业秘密的材料，要本着“尽可能少披露”原则进行遮盖处理。另外，要申请办案机关对有关商业秘密或者其他需要保密商业信息的证据、材料采取保密措施，要求根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要保密措施，要申请不公开审理并对判决书等法律文书作隐蔽处理。

4.确定侵犯商业秘密行为是否同时触犯了其他罪名

如发现嫌疑人犯罪行为同时触犯了其他罪名，要在报案过程中向公安机关和检察院尽可能指出。常见其他罪名包括盗窃罪，商业间谍罪，间谍罪，泄露国家秘密罪，非法获取国家秘密罪，非法经营同类营业罪，破坏生产、经营罪，故意毁坏公私财物罪等。

5.遇到威胁或打击报复情形，要及时留存证据并提供给办案机关

有些犯罪嫌疑人穷凶极恶，在权利人报案后通过各种方式对权利人进行威胁或打击报复。遇到这种情况，权利人要及时留存证据并果断报警。

6.要避免传统的刑事办案思维局限，适当借鉴民事案件规则和理论

因适用侵犯商业秘密罪的入罪要件非常严格，相关刑事司法解释也较少，如受限于传统的刑事办案思维，可能会在一定程度上影响维权成效。因此有必要适当借鉴民事案件的证据规则和理论，注重参照有关商业秘密的民事司法解释。

7.要特别重视与办案机关的依法依规沟通和配合

刑事办案机关往往在办案件众多，不熟悉专业技术问题，对于推进牵扯精力较多的商业秘密案件确有困难，因此为了尽可能避免报案后迟迟无法立案的情况发生，权利人需要特别重视和办案机关的依法依规沟通和配合工作，比如及时了解并解答办案机关关于商业秘密权利性、秘密性、保密性、同一性和犯罪后果性的疑问，协助办案机关尽快确定司法鉴定的内容，积极提供新发现的线索。