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荐股诈骗案件的定性与事实争议

2022-03-21 15:58:36   4806次查看

一、“股票推荐”型诈骗案件的模式演变

自去年疫情以来,越来越多老百姓理财的心思被点燃,不管有钱没钱都开始接触基金、股票、期货等领域。围绕“证券操盘”发生的刑案也是愈演愈烈,犯罪模式多为场外配资,基金骗局,荐股诈骗。

一些人总幻想着自己遇见什么股市高人的,一跟投,一点积蓄就翻几倍。投资理财活动的繁荣景象之下,暗潮汹涌,本文借机着重研究了荐股诈骗的犯罪模式。

一般模式为:散户们被荐股公司盯上,公司承诺有内部消息、有资深股票经纪荐股,只需要散户购买会员服务,便可推荐股票赚大钱。

荐股诈骗案件的定性与事实争议

邓小宇律师制作

基于此模式衍生了多种变种模式:

1、资深带投型:在社交、直播平台上塑造所谓的“荐股专家”“资深操盘大师”“具有内线消息的白富美”形象,利用概率做文章,给不同的人推荐不同的股票,从而收取高额“会员费”“服务费”。

2、分析分成型:荐股人员声称可以免费帮投资人诊断手上持有的股票、挖掘潜力股等。采取先盈利后分成的合作方式,全程指导你操作,让你买进卖出获利出局。股票涨了他跟着分红,股票跌了,也不负任何责任。

3、冒充正规金融证券交易公司荐股。骗子在群里推销各类“荐股软件” "荐股平台",以“免费使用”和“高盈利”为诱饵,将用户导流到软件平台,参与贵金属、艺术品、邮币卡等现货交易或境外期货交易。其实这些交易系统都是伪造的,骗子可以在后台实时操纵行情,伪造交易记录,欺诈用户大量资金。

4、性质恶劣的“荐股割韭菜”。骗子利用自有资金操纵市场:事先建仓或者持仓,然后在社交、直播平台实时喊单,公开荐股,诱骗散户跟风买入,拉升股价,之后趁机高点抛售,获利逃离出场。这种骗术杀伤力巨大,简直血腥。

那么司法实践中,此类案件有哪些争议焦点?

二、“股票推荐”型诈骗案件的定性争议

1、该模式下的荐股行为是诈骗活动,还是非法经营活动?

电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。其侵犯的客体是国家、集体或个人财物的所有权,客观方面表现为实施欺骗行为,使他人陷入错误认识,自愿处分财产,从而获取财产或财产性利益,主观表现为以非法占有为目的。

非法经营罪是指未经许可,经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为,其侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,客观方面表现为未取得经营许可或者批准文件即从事经营的活动,主观方面表现为以谋取非法利润为目的。

此类案件中被告人(涉案单位)在公司和业务员均无从事股票交易资质的情况下,以推荐优质股票为噱头,虚构“公司有专业的荐股团队和分析师、有内幕消息、具备雄厚经济实力可以拉升股票、保证炒股高额回报”等虚假承诺,向被害人发送“马后炮”股票或者虚假的盈利截图和交易记录截图等虚假事实,骗取客户信任,并以非法占有为目的,收取客户会员费,该行为就是使用诈骗方法骗取他人财物,侵犯了他人财物所有权,其行为完全符合更的诈骗犯罪构成。

2、此类诈骗活动,是否成立合同诈骗罪?

司法实践中有不同认识。部分法院认为构成合同诈骗罪:

本院认为,被告人黄某、黄某某结伙以非法占有为目的,虚构事实,在签订、履行合同过程中骗取被害人财物,数额巨大,其行为均已构成合同诈骗罪合同。

部分法院认为被告人为达到骗取会员费、服务费的目的,成立了无资质的公司,在签订服务协议前,即由业务员通过虚假宣传,吸引被害人购买服务,后冒充股票经纪对股票潜力,k线走势等进行夸大,并承诺能保本等方式,骗取被害人信任,从而非法占有他人财物。与被害人所签订的合同只是整个诈骗环节中的一环,各被告人所实施的犯罪行为直接侵犯了他人的财产所有权,符合诈骗罪的构成要件。

合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权,诈骗罪侵犯的客体则是公私财物所有权。若从整体上看,被告人(涉案单位)并没有股票经纪、咨询资质,也根本不存在任何筹备、管理、经营活动,只是以与被害人签订合同作为犯罪手段,或可能构成诈骗罪。

但若被告人(被告单位)具有股票经纪、咨询资质,只是在签订顾问合同后,并未按合同约定进行股票分析,提供等值的经纪服务,鉴于此类案件发生于特定的市场经济活动中,被告人不仅侵犯他人财产权,还侵犯了股票经纪的市场秩序,认定为合同诈骗罪或更加适宜。

3、荐股活动模式,是否成立虚假广告罪?

近期社会关注的大连华讯荐股诈骗案——大连华讯是一家具有荐股资质,并且合法上市的公司。部分同行以此认为其具备荐股资质,仅是在服务宣传方面,存在夸大事实的情况,可能只成立虚假广告罪。

笔者认为,该问题的核心争议点不在于是否存在荐股资质,在于荐股活动中的夸大对股票盈利进行宣传时,行为人的主观心理状态是否具有非法占有的目的,若有,构成诈骗罪,若无,则应以虚假广告罪论处。

具体而言,可以结合以下四个方面进行综合判断:

第一,经营者的身份是否真实。交易主体的身份代表着行为人履行交易内容的能力和交易主体一定的信誉,在交易双方选择确定交易相对方时具有重要的作用,如果不是特定的主体,相应的交易往往也不会发生。

因此,互相了解身份是服务提供者与消费者达成消费意向的前提,也是合同生效的基本要件之一。行为人在交易初始,就虚构身份,不仅会让对方陷入错误认识从而无法表达真实意思,而且欠缺交易诚意,例如有资质荐股公司,是否在宣传时承诺以专业、持牌股票经纪人进行带投,而实际上随意安排非专业,无资质人员随机推荐股票。可能会让司法人员认为,其主观上非法占有的目的远远超过非法获利或赢取商业机会的故意。

第二,服务价值与交易价格相比,差距是否悬殊。对产品、服务作虚假宣传上是出于赢取商业机会或非法获利的故意,因此其谋取的利益应当不能明显超过商业利润的范畴,如果实际价值相对于交易价格明显较低甚至可以忽略不计,那么,行为人谋取的就是“超暴利”,而所谓的商品仅仅是为了骗取被害人信任使用的道具,很难说行为人主观上不具有非法占有的目的。

至于实际价值与交易价格相差悬殊的判断,应当结合案发地的经济水平、行业内同类产品(包括伪劣商品)销售市场的平均售价等因素具体情况具体分析。

第三,服务价值是否满足消费者的目标价值需求。诈骗行为中,所谓的荐股服务仅仅是行为人用来获取被害人信任的工具,对于其质量如何、是否可以正常满足消费者的需求都不在行为人考虑之列,该种商品在使用价值和价值上对消费者来说相当于废品。

而作虚假广告的服务,虽然品质低劣,某种方面服务性能没有达到宣称的标准甚至不具备某种使用性能,但仍能够满足消费者的目标价值需求,对消费者而言具有一定的价值。

第四,服务提供者是否有全面履行交易义务的积极行为。正常的交易,卖方除了按照约定交付标的物外,基于诚实信用原则,还需承担相应的附随义务,目的在于最大化的满足当事人的利益。例如商家提供的商品售后服务、接受消费者的投诉处理,这些都是行为人积极全面履行交易义务的表现。如果行为人在交付标的物后,以各种方式逃避承担其附随义务,对于消费者的投诉维权寻找各种理由推诿,满足于实现“一次性交易”获取钱款,则行为人非法占有的目的较为明显。

三、“股票推荐”型诈骗案件的事实争议

1、被告人具有股票经纪资质,向客户收取服务费,是否能免除刑事责任?

(1)目前可查案例显示,已被判决的荐股诈骗型案件,被告人及涉案单位均是不具备股票经纪资质,其从事股票推荐活动,显然违背《证券法》等相关规定,承担刑事责任应无异议。

(2)被告人取得股票经纪资质,明确告知客户股票投资存在风险性,客户明知股市风险后仍同意经纪公司的服务(推荐)方案,支付顾问费并自愿购买对应股票,被告人也确有履行证券法律相关规定及《顾问合同》约定的义务,合同到期,即使客户遭受损失,我们认为此种情况下,被告人不构成诈骗罪或合同诈骗罪。

(3)但若被告人取得股票经纪资质,但在提供经纪服务过程违反《证券、期货投资咨询管理暂行办法》相关规定,并未按规定进行专业分析预测,同时存在承诺保本、承诺盈利,引导客户接盘,转而向券商获取佣金的情形。实际上是一种抱有非法占有目的,实施诈骗行为,据此认定为诈骗犯罪,对优化我国证券市场环境有积极效果。

2、被告人辩称客户购买的荐股软件服务,而非股票经纪服务,能否成立?

随着网络技术的发展,荐股诈骗公司往往会设计专门的股票分析app,以体现公司实力,进一步获得客户信任。在与受害人签订的《顾问合同》中往往还有,赠送软件使用权限的条款。

若被告人辩称涉案公司是向客户销售软件而不是推荐股票 ,并以客户炒股失败是软件算法错误导致,能否成立。有的法院认为,综合全案被告人、证人证言,能体现涉案公司是以推荐股票收取会员费统计业绩,后期对缴纳会员费的被害人免费赠送软件,是想逃避打击。同时结合涉案公司内部微信聊天记录不难看出,能综合认定xx公司,就是被告人xxx利用电信网络,组织员工以推荐股票收取会员费的方式进行诈骗。故其辩解理由不予采纳。

我们认为,涉案单位具体是以售卖炒股软件获利,还是以虚假推荐股票骗取客户支付高额顾问费用,是通过在案言词证据及客观材料综合体现的,并非犯罪嫌疑人中个别人的言词能够改变的事实,若在全案证据体现全案是诈骗顾问费的情况下,坚持如此辩解,不仅没有效果,也不利于裁判人员考虑其认罪态度。

3、没被害人指认,能否认定诈骗事实?

此类案件中,由于被告人所推荐的股票或存在随机性,受证券市场的周期性波动,部分“被害人”虽支付了高额的顾问费,但因为运气好,也确实获得利益,不认为遭受诈骗。

另由于一些客观原因,导致办案单位无法联系到被害人,无法制作询问笔录。

部分法院认为,即使没有被害人的指认,但有同案犯的指认,有涉案单位内部交易记录等客观印证,亦可认定诈骗事实。

但我们坚持认为,诈骗犯罪不仅需要查明被告人是否实施诈骗行为,还需查明被害人是否因为诈骗行为产生错误认识进而处分财产、遭受损失。在被害人缺失的情况下,不宜认定该节诈骗事实成立。辩护人应当争取将此部分金额从诈骗所得中予以扣除。

4、涉案公司的员工关于自己也是被公司蒙蔽的辩解,能否成立?

引某份“股票推荐”诈骗案生效判决中的段落,给各位看官一品:

被告人刘1、谭2、黄3、王4、秦5、王6、张7、苏8、秦9、唐10、徐11、黄12及其辩护人均强调被告人是通过应聘进入公司,实施诈骗活动系因受公司老板的蒙蔽,不懂法而误入歧途,主观恶性小。本院认为,诚然上述被告人在招聘之初不知道xx公司的经营就是诈骗犯罪,但根据各被告人的供述,结合各被告人的认知能力、文化程度、加入犯罪集团的时间、所处职位,其进入公司经过“话术”培训后,就应当知道其行为属于诈骗活动,其仍留在公司继续工作,主观故意明显。对有的辩护人提出被告人主观恶性和社会危害性小的辩护意见,本院不予采纳。

一般来说,此类公司员工入职之初不具备证券行业的专业知识,但是入职时,公司均有业务培训、话术培训,员工应该能够意识到公司经营模式和“套路”,公司不是为了给客户推广股票,基于此种情形仍留下来为公司效力的,构成诈骗犯罪共犯应无争议。

但我们同时认为,对员工型诈骗帮助犯的认定,应综合考虑员工入职时间长短,获利情况,以及涉案公司是否具备股票经纪资质,培训话术是否强烈表明非法占有客户财产的意图,进行区别认定。

 

荐股诈骗案件的定性与事实争议

 

 

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