作者：何冰冰
庭立方·四川卓安律师事务所 专职律师
前员额检察官、公诉人、反贪局侦查科长
市级检察机关控申办案能手、记二等功一次
今天我们谈一个话题，侦查机关通过拍照方式固定电子数据，如何进行质证？
前两天，有一位律师同仁问我，他在代理一起生产、销售伪劣商品案的时候，侦查机关扣押了嫌疑人的手机，提取了手机微信中嫌疑人与买家的对话。
但是在卷宗中，侦查机关仅仅将几张照片附卷，这几张照片拍下了手机中的微信聊天记录，侦查机关以此来证实销售的金额，像这种情况，符合法律规定吗？
遇到这样的情况，辩护律师应该如何进行质证呢？
司法实践当中，确实会出现提取和固定电子数据不规范的情况，刚才我们提到的案件，就属于这样的情况。这个案件中，关于电子数据的提取和固定，是不符合要求的。
因为，在2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条中规定，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
因此，侦查机关只需要扣押嫌疑人的原始存储介质，也就是嫌疑人的手机，就可以完成电子数据的收集工作，但侦查人员采用的是拍照的方式提取电子证据，显然是不符合这一规定的。
但是侦查机关往往会依据该《规定》第十条，来进行解释，这一条是这样规定的：由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
实际上，这一规定是收集、提取电子数据的兜底方式。
然而这一兜底的取证方式，在实务中却是侦查机关最常用的收集、提取电子数据的方式。
显然，采取打印、拍照或者录像等方式固定的相关电子证据，往往因为不符合提取规范，常常存在一些问题，甚至是影响案件的定罪量刑。
因为采取打印、拍照或者录像的方式，容易造成电子证据片面呈现，还会出现不连贯、不完整的情形。有时候，这种片面的呈现电子数据是因为侦查人员工作不规范导致。
但是，也不排除有些侦查人员存在故意隐瞒、伪造证据的可能。因此，对这种方式收集的电子数据，审查其完整性和真实性最为关键。
那么，如何审查完整性和真实性呢？
答案就是，辩护律师应当核实审查电子数据原始介质，判断原始介质中的电子数据与打印件的是否一致。
实务中，电子数据打印输出件使用频率非常高，公诉方往往出示的仅是电子数据的打印件，而未展示电子数据的原始存储介质，如手机、电脑等。
对此种情况，我们可以要求公诉方出示原始存储介质与打印件进行核对，从而印证打印件、拍照图片的完整性与真实性。
比如，对于微信聊天记录而言，仅凭侦查机关对聊天记录的拍照图片，并不足以确认图片内聊天者的真实身份，需要通过与原始电子设备进行核对，才能确认其真实性。
而对于存在于电子存储介质的录音或录像视频而言，如果控方未提供录制的原始载体，或者经过鉴定能够证明录音录像经过了人为剪辑加工，那么这种录音录像则不具有真实性，依法不应采信。
好的，让我们再回到开篇当中的场景中来
假如你是那位生产、销售伪劣商品案中，嫌疑人的辩护律师，公诉人在法庭上出具了微信聊天记录的照片，以此来证实嫌疑人生产、销售伪劣商品的金额，针对这样一份证据材料，该如何质证呢？
一般情况下，我们会提出：
"审判长，我们对该份证据的合法性存在异议，具体理由是，公诉人出具的是一份电子数据。
但是电子数据的提取，应当按照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十条的规定，即：收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
而控方出示的证据，没有对涉案手机这一原始存储介质进行扣押和封存，违反了上述规定的要求，取证不合法，建议合议庭不予采信。"
但是，公诉人一般会这样予以回应：
"审判长，公诉人出具的照片，没有当事人的签字确认，没有见证人的见证，加上刚才辩护人提到的，侦查机关取证不合法，现有证据不能确定打印照片与原始存储介质中的内容是否一致，因此，控方出具的证据真实性存疑，建议合议庭不予采信。"
当然，也有可能侦查机关确实扣押了涉案的手机，如果辩护律师一味认定该证据的合法性、真实性存疑，让合议庭不予采信，会让法官认为辩护律师在较真。
我们的目的尽管是建议合议庭不予采信该证据，但如果侦查机关扣押了涉案手机，控方之后又移送了手机，同时在法庭上展示了微信聊天这一电子证据。
那么，我们的质证等于是白忙活了半天。
所以，我们的最终目的是要核实侦查机关拍照固定的内容与原始存储介质中是否一致，是否经过了侦查机关的断章取义，甚至是篡改。
因此，我们在法庭上也可以换一个说法：
"审判长，辩护人对公诉人出具的该组照片，其取证不合法，但为了查明案件真相，我们建议控方在法庭上展示扣押的原始存储介质，也就是当事人的手机，比对照片中展示的内容与手机中反映的内容是否一致，以此来认定该证据的真实性，该证据关系到本案涉案金额的认定，关系到被告人的量刑幅度，请合议庭予以考虑。"
这种以退为进的质证方式，往往能够让法官和公诉人所接受，也能够一针见血地指出问题所在。
好的，以上我们就侦查机关通过拍照方式固定电子数据，如何进行质证这一问题进行了分析。
小结
首先，侦查机关对提取电子数据应当扣押原始存储介质。
其次，只有存在客观原因的情况下，才能采取打印、拍照或者录像等方式固定电子证据，当然，控方所说的案发紧急的情况，肯定是不属于客观原因的。
最后，回归到我们质证的最终目的，因为一般情况下，辩护律师质疑证据的合法性，是很难说服法官。那么，我们就要质疑证据的真实性，这就需要提请法官将原始存储介质与电子数据的照片进行比对，以此认定拍摄照片的真实性和完整性。
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