伟律导读
近些年来，随着国家“三农”政策的不断深化，农村开发建设的力度日益加大，农村基层组织的自身经济规模和政府扶持“三农”的资金总量越来越大。与此相应，农村基层干部经手和管理的资金大量增加，基层干部以权谋私、损公肥私的违法犯罪行为也明显增多。农村基层组织人员除了经常触犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪外，还经常触犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名。其中，大多数犯罪手段相对简单、直接，在法律适用上分歧较少。但是，农村基层组织人员与国家机关工作人员相互串通，分别利用各自的职务便利，编造项目套取国家资金的行为，是应滥用职权罪共犯论处或者以贪污罪共犯论处，还是应以贪污罪和滥用职权罪分别定罪或者数罪并罚，实践中存在较大分歧。原因在于，从客观行为表现方面看，贪污罪与滥用职权罪两罪存有一些共性，两罪都是不法履行职责使得公共利益遭受损失；贪污罪客观行为 “利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物” 中，包含有“滥用职权”的成分。从行为结果方面看，滥用职权罪的“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，相较于贪污罪的“公共财物被非法占有”而言外延更加宽泛，两者又存在包容关系。
吴某某、曾某某贪污案
01问题提示
农村基层组织人员与国家工作人员相互串通编造项目套取国家资金行为的定性
02裁判要旨
一、农村基层组织人员与国家工作人员相互串通，分别利用各自的职务便利，编造项目套取国家资金归村集体使用的，应以贪污罪共犯论处。
二、在认定农村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应从实质上判断行为是否体现政府的行政管理意志。
三、对一审数罪并罚的案件，二审在不超过一审判决决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将多个罪名改判为一罪并加重该罪所判处的刑罚。
03关键词
农村基层组织人员 国家工作人员 贪污 数罪并罚
04基本案情
公诉机关金华市婺城区人民检察院诉称：2012至2014年间，被告人吴某某先后系金华市婺城区莘畈乡大立元村党支部书记、村民委员会主任，被告人曾某某系金华市婺城区莘畈乡大立元村会计、乡代理中心报账员。两被告人经事先共谋，伙同金华市婺城区民政局的国家机关工作人员金某某、郑某、叶某等人，通过虚构项目、重复申报等方式，伪造已建项目、他人项目的项目材料进行包装后，向区民政局申请国家移民资金。两被告人还伙同莘畈乡政府招投标中心副主任兼水利员罗某某伪造招投标资料，让罗某某在项目验收单上签署同意意见，进而顺利申报项目。两被告人通过以上方式共骗取国家水库移民资金人民币60.8万元公诉机关认为，被告人吴某某的行为已构成滥用职权罪、贪污罪；被告人曾某某的行为已构成滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，提请本院依法判处。
被告人吴某某辩称：村里知道包装项目之事，是村里开会通过的；游泳池项目不是虚假包装；小流域治理是乡里招投标的；垂钓场是其卸任村支书后批下来的。其没有用过这些项目资金。
被告人曾某某辩称：其没有与罗某某、金某某等人合谋，其不构成滥用职权罪；对贪污罪的数额有异议，应扣除游泳池项目15万元中用于村集体开支部分，其余三个项目中拿的5000元是其误工工资，1.5万元是其做了23年村会计，其卸任后村里应该给其的补助，8200元牛肉款与3 504元招待费是从游泳池项目中领取的，与指控贪污游泳池项目15万元存在重合；对挪用公款的数额有异议，其只挪用了7万元用于工程支出，没有10万元，网购的2.5万元，其在网购之前或之后都有存钱进去，没有超过3个月时间。
金华市婺城区人民法院经审理查明：在2012年至2014年期间，被告人吴某某先后系金华市婺城区莘畈乡大立元村党支部书记、村民委员会主任，被告人曾某某系金华市婺城区莘畈乡大立元村会计、乡代理中心报账员。两被告人经事先共谋，伙同金华市婺城区民政局的国家机关工作人员金某某、郑某、叶某等人，通过虚构项目、重复申报等方式，伪造已建项目、他人项目的项目材料进行包装，向区民政局以“游泳池”、“小流域治理工程”、“小流域治理三期”、“垂钓场及绿化工程”移民项目建设名义申请国家移民资金。在此过程中，两被告人还伙同区莘畈乡政府招投标中心副主任兼水利员罗某某（以滥用职权罪被判决）在虚假的项目资料上，伪造招投标文件资料，并让罗某某在相关项目验收单上签署同意意见，进而可以顺利申报以上四个项目，被告人通过以上方式骗取国家水库移民资金。吴某某、曾某某在大立元村委和村民不知情的情况下，将骗取的移民资金私自存入曾某某个人账户，并将大部分移民资金用于支付涉案违法项目的包装费用、个人消费、给相关国家工作人员的请客送礼等开销，并通过虚报开销、私开工资等方式将部分移民资金侵吞。其中吴某某贪污金额为人民币16万余元，曾某某贪污金额为人民币175504元。在获取“小流域治理工程”、“小流域治理三期”、“垂钓场及绿化”三个项目的移民资金后，曾某某将其中的10万元左右挪用用于支付其个人大立元村牌楼工程工程款、其他招投标工程费用等盈利性活动开支。具体事实如下：
1.2011年，在国家大中型水库移民后期扶持资金“小流域治理工程”项目中，被告人吴某某、曾某某通过项目虚假包装，以拨付虚假施工方盛建林建设工程款的名义，由罗某某在伪造的招投标材料和项目验收单上签字盖章，再串通区民政局的金某某等人违规立项、验收后，骗领水库移民资金11.4万元。
2.2012年，在国家大中型水库移民后期扶持资金“小流域治理三期”项目中，被告人吴某某、曾某某通过项目虚假包装，以拨付虚假施工方金华奇创建设工程有限公司建设工程款的名义，由罗某某在伪造的招投标材料和项目验收单上签字盖章，再串通区民政局的金中南等人违规立项、验收后，骗领水库移民资金11.4万元。
3.2012年，在国家大中型水库移民后期扶持结余资金“垂钓场及绿化工程”项目中，被告人吴某某、曾某某将村民盛某某所建未竣工的钓鱼塘通过项目虚假包装，由罗某某在伪造的招投标材料和项目验收单上签字盖章，再串通区民政局的金某某等人违规立项、验收后，以虚假施工方金华奇创建设工程有限公司的名义，骗领水库移民资金23万元。
4.2012年，被告人吴某某、曾某某事先商定，将莘畈乡政府出资已建的大立元村游泳池项目予以包装，将套取的移民资金同村民盛旭东一起三人私分。后吴某某、曾某某将游泳池项目虚假包装后进行申报立项，并通过伪造招投标手续、虚构村民盛雄江为工程施工方的方式，由罗某某在伪造的招投标材料和项目验收单上签字盖章，再串通区民政局的金某某等人违规立项、验收后，将水库移民资金15万元作为工程款拨付给盛某某。2012年12月，吴某某指使曾某某等人将套取的15万元移民资金存入曾某某个人账户。为此，曾某某新开其名下农业银行账户用于存放该笔款项。后吴某某伙同曾某某将15万元用于支付涉案违法项目的包装费用、给相关国家工作人员的请客、送礼、娱乐消费等跑项目开销，并通过虚报开销等方式将部分移民资金予以支付个人挥霍或侵吞。
5.2013年至2014年期间，在获取“小流域治理”、“小流域治理三期”、“垂钓场及绿化”等项目的移民资金后，被告人吴某某指使假冒的施工方将款项存入曾某某个人银行账户，并以虚报村务开销的名义，侵吞移民资金1万余元用于个人花费等。被告人曾某某则利用其经手、保管移民资金的便利，采用虚报开支、私开误工费等方式，侵吞移民资金25504元。
6.在套取“垂钓场及绿化工程”项目23万元移民资金后，被告人曾某某将款项存入金某某泰银行其个人名下的账户。2014年6、7月份，曾某某从中取出7万元左右用于支付其个人大立元村牌楼工程工程款；从中取出3万元左右用于其参与的其他工程的招投标开支。2015年2月11日后，其以个人款项用于村集体支出的方式将该款项归还。
05裁判结果
金华市婺城区人民法院于2017年5月8日作出（2016）浙0702刑初300号刑事判决：
一、被告人吴某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元。
二、被告人曾某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
审判后，被告人吴某某不服，向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。金华市中级人民法院于2017年9月8日作出（2017）浙07刑终620号刑事判决：
一、维持金华市婺城区人民法院〔2016〕浙0702刑初300号刑事判决第三项，撤销判决第一项、第二项。
二、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
三、被告人曾某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
06法院认为
金华市婺城区人民法院判决认为：
被告人吴某某、曾某某伙同国家机关工作人员，通过虚构项目和对已建项目进行包装重复申请的方式，骗取国家水库移民资金，致使国家财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪；被告人吴某某、曾某某以非法占有为目的，利用职务便利，将国家移民资金存入个人账户，用于个人挥霍等，其中吴某某贪污数额为人民币16万余元，曾某某贪污数额为人民币175504元，有其他严重情节，其行为均已构成贪污罪；被告人曾某某利用职务便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。针对被告人提出不构成滥用职权罪的辩解意见。经查，证人金某某、郑某、叶某、罗某某等人的证言、被告人曾某某的供述等证据证实被告人吴某某、曾某某经事先共谋骗取国家移民资金，后利用金华市婺城区民政局国家机关工作人员、乡政府工作人员的职务便利，通过虚构项目、重复申报的方式，伪造已建项目、他人项目的材料进行项目包装，以移民项目建设名义骗取到国家移民资金，被告人吴某某、曾某某与民政局的国家机关工作人员金某某等人系共犯，均构成滥用职权罪，且各被告人相互配合，共同实施完成犯罪行为，不宜区分主从犯。
审判后，被告人吴某某不服，向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。二审期间，被告人吴某某提出，其出于为村里争取资金的目的申报涉案项目，主观上没有骗取国家资金和贪污的故意，且具体申报均由曾某某 操作，其未获得非法所得财物，不构成犯罪，故请求二审法院改判或发回重审。其二审辩护人提出，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，吴某某不属于该罪的适格主体，吴某某即使与金某某等人构成滥用职权罪共同犯罪，其应系从犯；吴某某没有私分或非法占有的主观故意，曾某某的私人账户系供村集体使用的账外小账户，应以两人从该账户内实际支取或侵吞的数额计算犯罪金额。
被告人曾某某当庭提出，其不符合滥用职权罪的主体要件，即便构成犯罪，其也应是从犯，且以上资金全用于村里开支；关于贪污罪，游泳池项目15万元系用于税、项目资料费用、请客送礼等开支，并未个人占有，其余三个项目中拿的5000元和15000元系其工资补贴；对挪用公款的数额有异议，其只挪用了7万元用于工程支出，没有10万元；罚金25万元过高。故请求二审法院依法改判。
浙江省金华市中级人民法院经审理认为：
1、关于虚构项目和对已建项目进行包装重复申领国家水库移民资金的定性问题。被告人吴某某、曾某某与金中南等国家工作人员勾结，明知国家大中型水库移民后期扶持资金、国家大中型水库移民后期扶持结余资金系用于新建项目，仍通过虚构项目和对已建项目进行包装重复申领国家水库移民资金，且所套取的资金实际转入了曾某某的私人账户，作为所在村的资金支配、使用，各共同犯罪人按照各自身份实施相应的行为，并互相配合，在犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯，应以贪污罪定罪处罚。原判滥用职权罪一节认定罪名有误，予以纠正。
2、关于贪污的数额问题。两被告人通过四个虚假项目骗取的国家水库移民资金共计60.8万元，其中部分款项虽然用于所在村公务支出，但该部分数额依法不应从犯罪数额中扣除，且一审在量刑时已予以酌情从轻考虑。故被告人、辩护人就此所提辩解和意见不能成立，不予采纳。
3、关于曾某某将套取的部分移民资金用于个人营利活动的定性问题。曾某某作为大立元村会计、乡代理中心报账员，利用管理资金的职务便利，擅自将该村通过虚报项目从国家套取的资金用于个人营利活动，已构成挪用资金罪。曾某某作为村基层组织人员，并未受政府委托协助从事管理工作，原判认定挪用公款罪有误，予以纠正。
4、关于曾某某挪用资金的数额问题。曾某某曾供述其从34.4万元移民资金中挪用10余万元，其中7万元左右用于支付其个人大立元村牌楼工程工程款，3万元左右用于和吴某某投标工程，其中祝村林道工程1万元左右、某琅琊水泥路工程1.5万元左右、水利工程5000元左右；与被告人吴某某供述其和曾某某参与过祝村机耕路工程的招投标、银行卡的取现记录等证据可相互印证。故曾某某就此所提意见不能成立，不予采纳。
5、关于罚金问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，因贪污罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处人民币20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金。故被告人曾某某所提罚金过高的意见与法律规定不符，不予采纳。
被告人吴某某、曾某某伙同国家工作人员，利用各自职务便利，相互串通，互相配合，通过虚构项目和对已建项目进行包装重复申报的方式，骗取国家水库移民资金存入个人账户作为村财务账外保管、利用，其行为均已构成贪污罪。原审被告人曾某某利用职务上的便利，挪用资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。某被告人曾某某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定罪名部分有误，进而量刑错误，应予纠正。遂于2017年9月8日改判：一、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人曾某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元。
审理法院： 浙江省金华市中级人民法院
案 号： （2017）浙07刑终620号
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2017年09月07日
编写人： 支起来、邵波、毛飞 金华市中级人民法院
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