2022年4月，ACFE发布《2022年ACFE全球舞弊调查报告》，报告称，贪污受贿依然是全球范围内最常见的舞弊手段。
ACFE预计，舞弊为包括政府和企业在内的各类组织带来的经济损失约为全年总收入的5%，每起案件的损失中值为117,000美元，每起案件的平均损失为1,783,000美元。
▲ 来源于：《2022年ACFE全球舞弊调查报告》
01.
商业贿赂与商业贿赂犯罪
商业贿赂是指经营者为了获得交易机会或者有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处。
近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并形成潜规则，严重危害社会经济的健康发展，严重影响社会风气。
商业贿赂达到一定的金额或严重程度，就涉嫌犯罪，就属于商业贿赂犯罪。
商业贿赂犯罪并非《刑法》规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。
按照2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：
（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；
（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；
（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；
（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；
（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；
（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；
（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；
（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
02.
商业贿赂中的回扣
案例1
2015年至2018年7月，某疆两名采购经理，向供应商收受回扣约363万元，两人被判犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年和一年六个月，追缴两人违法所得3626788元。
案例2
2017年12月至2019年12月，某某松鼠京东旗舰店运营部总监程某，利用其职务上的便利，伙同程某兵、黄某二人或者单独授意供货商提高供货价，并从中索取回扣，共计530.24万元。最终因犯非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金40万元，违法所得予以没收。
商业贿赂犯罪中，最常见的一种表现形式就是回扣，回扣往往发生在具体交易之后，是卖方按交易额的一定比例来支付给买方的。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定：
“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”
回扣作为一种不正当竞争手段，严重影响质量、价格机制效能的发挥，在营销中也被称为灰色销售，通过交易双方的恶意串通以及账外暗中的方式，回扣则悄无声息地进入了个人腰包或单位的小金库。
当然，并非所有的回扣一定认为具有刑事法律风险，商业贿赂中的回扣与正常回扣之间具有一定的区别。
正常的销售回扣是指在销售过程中，以明示入账方式，以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。
商业贿赂中的回扣商品与正常回扣相比，最大的区别是“账外暗中”的方式。这是指在收支财务账上，未按照财务会计制度规定如实反映，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。
03.
回扣所涉及的刑事法律风险
假设某企业员工小黄给予某企业工作人员小兰回扣，小兰收取回扣后不入账，小黄和小兰有什么刑事风险？
（1）小黄可能构成行贿罪。
刑法第三百八十九条规定，在经济往来中，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
小兰则可能构成受贿罪。
刑法第第三百八十五条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
小兰可能构成单位受贿罪。
刑法第三百八十七条第二款规定，前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
除了作为直接责任人员的小兰需要承担刑事责任，其所在单位的直接负责的主管人员也应当承担刑事责任。
（2）小黄可能构成对非国家工作人员行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪。
刑法第一百六十四条规定了对非国家工作人员行贿罪，该条文为，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
如果小黄给予的回扣来源于其所在企业，且企业知情或应当知情，并给予作为非国家工作人员的小兰，则小黄构成对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪，除了作为直接责任人员的小黄需要承担刑事责任，其所在企业的直接负责的主管人员也应当承担刑事责任。
刑法第一百六十四条第三款规定，单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
小兰则可能构成非国家工作人员受贿罪。
刑法第一百六十三条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
（3）小黄可能构成单位行贿罪。
如果小黄给予的回扣来源于其所在企业，且企业知情或应当知情，并给予作为国家工作人员的小兰，则小黄构成单位行贿罪，除了作为直接责任人员的小黄需要承担刑事责任，其所在企业的直接负责的主管人员也应当承担刑事责任。
小兰可能构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪或单位受贿罪，刑法具体规定上述内容已经表述。
（4）小黄可能构成对单位行贿罪。
刑法第三百九十一条规定，为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
当然，在上述案例中，如果小黄给小兰回扣，但如实入账，其行为就是合法的行为，相应的回扣可以认定为是销售费用，就不存在刑事法律风险，
而小兰作为接受回扣的一方，如果也如实入账，则不具有刑事法律风险。
给予和收受回扣的行为有的是通过银行转账形式，也有的是通过现金形式，通过现金形式就比较隐蔽，客观上给发现相关行为并追究相关人员的刑事责任造成了困难。
但是，各位企业家千万不要因为商业贿赂被发现的概率小而以身试法，因为一旦被追究刑事责任，对于个人和企业都是灾难性的影响。
况且，法律并未将所有给、收回扣的行为都规定为犯罪，只要处理得当，回扣也可以是合法合规的行为，同时，企业要建立监察审计机制，完善供应商管理，分散采购权限，建立轮岗机制，对关键岗位员工加强廉洁教育培训，多管齐下才能保证企业长期健康发展。
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