案情概况
2020年5月，犯罪嫌疑人Y与他人Z合伙成立了上海某信息科技有限公司并共同担任实际经营人，主要开发工具类APP，在华为等安卓应用市场提供用户下载。其中，Z主要负责技术开发与上架，Y主要负责界面设计与推广，公司经营所得全部收益两人均分。2021年10月至2022年2月，两人商议在开发的APP中插入广告SDK，设置强制弹窗广告功能，通过后台监控用户的解锁屏等操作，强制用户手机自动播放弹窗广告，并隐藏软件进程、广告关闭键等，通过广告流量结算非法获利。2022年8月，公安机关接到APP用户报案后立案侦查，并对两人采取刑事强制措施，犯罪嫌疑人Y委托至我所进行辩护。
公安机关侦查认定，涉案APP通过监听用户手机，以霸屏形式弹出无法关闭的广告，强制用户观看，属于非法控制计算机信息系统；涉案APP下载量百万余次，涉案公司获利20万元，属情节特别严重。
辩护人介入后，通过多次会见了解案情，详细分析行为模式，提出本案是否构成非法控制计算机信息系统罪存疑。首先，涉案APP是由手机用户在应用市场主动点击下载，取得用户授权后在手机内运行，因此不存在典型的“侵入”的行为；其次，涉案APP均具有实际功能，且免费向用户提供服务，以广告推广作为交换是市场中合理的运营模式；最后，本案所有弹窗广告均是基于APP运行权限之内，不存在无法卸载的情形，用户仍然具有高度自主选择权。
同时，本案中对于非法控制计算机信息系统台数、违法所得数额认定存在问题。APP下载量、用户注册数等数据中不能排除重复计次的情形，无法作为认定控制台数的直接依据；公司获利中也存在了APP会员充值、APP内部广告等合法收入，不能全部认定为违法所得。
此外，Y某并不掌握计算机技术，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。而在两人所从事的安卓APP开发行业乱像丛生，广告收入是开发者维持成本的最重要渠道，过度的广告推送行为对用户确有滋扰，但是否需要刑法直接介入仍应理性对待。
经辩护工作，检察机关虽仍认定两人构成犯罪，但从自然人犯罪转为单位犯罪，将非法控制计算机信息系统台数就低认定为20台，违法所得数额就低认定为2万元，同时认定Y某为单位犯罪中的其他直接责任人员、从犯，具有坦白情节，提出10个月有期徒刑的量刑建议，后Y某自愿签署认罪认罚。
辩护要点
一、涉案行为与典型的非法控制计算机信息系统行为存在区别，是否构成本罪存疑
本罪典型的行为模式为“侵入计算机信息系统”和“取得控制权并控制计算机信息系统实施特定操作”。在2019年浙江嘉兴“全国首例广告SDK案”中，被告人欧某某等人在手机中预装广告SDK并获取系统权限，用户对此毫不知情，此种违背用户意志的预装行为是为“侵入计算机信息系统”；而后各被告人利用用户手机内的SDK，向用户推送商业性电子信息、自动实现关注公众号、下载图片等行为是为“控制计算机信息系统实施特定操作”。而本案中被告人行为与上述典型行为存在区别。
首先，就内置SDK（软件开发工具包）而言，其是APP开发过程中被广泛运用的一项技术，具有快捷登陆、在线聊天、支付以及广告等各类各项功能，该技术本身并不当然的会危害计算机信息系统。其次，涉案APP的安装不同于上述典型的“侵入”行为。涉案APP一方面于安卓应用市场中供用户下载，另一方面通过抖音小视频等渠道进行推广，向用户提供下载链接。单就APP的安装而言，无论在何种场景下，均需要手机用户主动点击下载、确认同意用户协议及隐私协议后安装至手机内运行，对于协议内所约定的APP运行内容及其索要的相关系统权限，应当认定为用户已知晓并授权。再次，弹窗广告SDK的运行是基于相应APP运行权限之内，无法超过权限对于计算机信息系统进行控制。如果APP被卸载后，广告SDK也随之消失。即用户为了使用涉案软件，可能受到广告推送的滋扰，但究竟是继续使用还是卸载，用户仍然具有自主选择权，APP没有取得对用户手机的控制权，也就无法实施特定操作。最后，涉案APP均免费向用户提供服务，且确实具有实际功能，在该种运营模式下，用户享受服务，开发者依据广告推送产生收益，是一种等价商业交换，市场上绝大部分免费APP均是采用此模式。
故本案与非法控制计算机信息系统典型行为、案例相比，不具有本罪所要求的“侵入”和“非法控制”的特征，故可能不构成本罪。
二、即便确涉本罪，行为人非法控制计算机信息系统台数、违法所得数额存疑
根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，本罪法定刑升格条件为“非法控制计算机信息系统一百台以上”以及“违法所得两万五千元以上”。但本案中侦查所认定事实中控制台数和违法所得存疑。
首先，“下载量”与“用户注册数”等数据无法作为认定控制计算机信息系统数量的依据。下载量只能反映该APP在应用商店中被下载的次数，其中存在用户下载后未使用或者重复下载等情况，“用户注册数”中也不能排除一人注册多号的情况发生。此外，上述数据也无法避免部分用户为了免费使用涉案APP而选择观看广告的“自愿”情形，这些情况下的数据也不能作为认定依据。若要准确认定控制计算机算信息系统数量，只能以被控制用户手机序列号（IMEI：国际移动设备编码）作为依据，而在案证据中未有体现。
其次，对于违法所得数额而言，侦查认定的20万元为该公司在涉案期间的总利润，其中有很大一部分是合法收入。涉案APP免费提供使用，但其中也存在着会员充值的增值服务，可享受APP更多功能以及免广告等特权。对于此部分用户充值费用应当作为合法收入予以扣除；根据《互联网广告管理暂行办法》规定，法律允许通过互联网应用程序，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，即APP内置广告是被允许设置的，故对于内部广告收益也应当予以在违法所得中扣除。将上述两项合法收入扣除后，才能够准确认定本案违法所得。
三、Y在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯
Y毕业于某大学产品设计专业，其本身不具备相关的计算机知识，即便与他人共同实施危害计算机信息系统安全的行为，但在共同犯罪中也仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯，并依法对其从轻、减轻或者免除处罚。
从客观上看，Y主要负责美工工作，设计UI界面、用户交互功能等，至于APP中广告推送功能，是由Z提议、和广告商对接、记账和结算，并具体负责代码编写。在此意义上说，对于涉嫌犯罪的广告推送业务而言，Y没有能力也确实未具体参与。因此Y在本案中处于相对边缘的位置，在客观上对于犯罪结果的达成仅起次要、辅助作用。
从主观上看，也正是由于Y所学专业并非计算机，其对于“侵入”、“控制”等危害计算机信息系统的行为没有清晰的概念，在一定程度上存在合理的违法性认识错误。其主观上没有直接对抗法律的想法，主观恶性较小。
四、安卓手机APP开发行业中，广告收入是开发者维持成本的重要渠道
从系统原理上说，与IOS系统采取沙盒机制不同，安卓系统采用的是虚拟机机制，任何程序都能在后台运行，直到没有内存才会关闭。从系统特色上说，安卓系统由谷歌公司开发，其开放了源代码和自由定制功能，任何人都可以使用，随意控制软件的运行方式，因此安卓系统虽然APP数量多、种类全，但部分APP没有优化到位，鱼龙混杂，存在违规的现象较多。从收入渠道上说，IOS有官方唯一的APP Store，而安卓系统应用分发（下载App应用软件的平台）市场早已饱和，所以除了APP内部充值以外，就只剩下广告推广这一收入来源。对于APP开发者来说，只能通过各式各样的广告推送盈利，以维持开发成本。
在国内“先免费、后变现”的软件大环境下，这些广告并非是用户自行选择的结果，却需要占用内存、消耗流量，带有一定的强制性。对于此问题，自2015年开始在法律界引发争议，但仍一直处于影响用户体验、侵害消费者权益的行政违法圈。根据2022年9月9日，国家网信办发布《互联网弹窗信息推送服务管理规定》，对于弹窗广告提出了要确保弹窗广告一键关闭、不得以弹窗信息推送方式呈现恶意引流跳转的第三方链接、二维码等信息、不得通过弹窗信息推送服务诱导用户点击，实施流量造假等九项要求。并在罚则部分第九条明确规定，“互联网弹窗信息推送服务提供者违反本规定的，由网信、电信主管、市场监管等有关部门在职责范围内依照相关法律法规规定处理。”
过度的广告推送行为对用户造成了一定的滋扰，存在违法的嫌疑。在当今APP市场环境下，国家也将其视为重点治理对象，随着后续立法的完善能够实现良好的效果。但在此之前，是否需要刑法直接介入，也是我们需要考虑的问题。
办案心得
一、 计算机网络犯罪案件技术辩护先行，但具体案件仍需找到对应的切入点
在通常情况下，对于计算机网络犯罪案件的辩护总是围绕技术辩护展开，争取通过对技术原理、流程的研究分析，从根本上否定犯罪的发生。但本案存在一些特殊情况，一是Y某自身并不了解涉案行为的技术原理，在阅卷以前辩护人也无从掌握，二是本案为新类型案件，对于其中行为的定性存在较大争议。所以在刚介入时，辩护人采取了相对缓和的辩护策略，仅以本案与先前已判决的首例广告SKD案作比较分析，提出本案行为并非典型的非法控制计算机信息系统行为，而未对行为进行深入讨论，转以社会危害性作为切入点。就社会危害性而言，辩护人提出了APP开发行业的混乱与困境，市面上一些主流软件都会在用户进行开机、解锁屏等操作时弹出广告，甚至将广告界面中的关闭按键设置为另一广告的跳转键。至于司法机关较为重视的“监听”功能，也是使用了安卓系统高度自由化背景下官方所提供的接口，该项技术功能早已普及，在民间技术论坛上就有相关代码的教学、分享。涉案APP与行业内其他软件的滋扰行为相比，似未达到需要判处刑罚、甚至是在三年以上法定刑幅度内进行量刑的危害性程度。
通过社会危害性的切入，向司法机关重申“罪刑相适应”原则，在办案人员的心中深埋下一颗种子，为后续取得良好的辩护效果打下基础。
二、 控制台数、违法所得存疑，证据辩护为本案取得突破进展
根据初期认定事实，以及司法解释的相关规定，本案行为已超过“情节特别严重”的标准，阅卷后辩护人发现对于控制台数、违法所得金额的认定存在问题，以证据辩护作为审查起诉阶段的主要辩护方向。
就控制台数而言，在案证据显示公安机关仅就报案人本人手机进行了司法鉴定，对于其他所谓被害人，均是采用电话询问的方式，将被害人询问笔录中所述“我的手机不能正常使用”、“我认为这样损害了我的合法权益”等内容作为认定控制台数的依据。此种方式显然不够科学严谨，也无法达到刑事诉讼中的证明标准，对此辩护人提出应只能以被控制手机的唯一设备编码作为控制台数的认定依据。就违法所得数额而言，在案证据显示涉案公司共收益20万元，但其中对于应当扣除的会员充值、内部广告的费用未有查实。值得一提的是，无论是两名犯罪嫌疑人还是他们所接触的广告公司，均是以广告观看、电击次数进行结算，而对于流量来源未进行区分，也就是说所获得广告收益无法区分是APP内部广告还是外部强制弹窗广告。
依据存疑有利于被告人的原则，最终控制台数、违法所得均就低认定，案件办理取得进展。
三、新类型案件借以类似案件比照，为控辩双方谋求共同出路，争取最好结果
随着案件的办理，控辩双方已基本达成本案无法、也不应当在三年以上法定刑幅度内量刑的共识。接下来便是通过多种方法谋求共同出路，尽可能给当事人争取最好的处理结果。
首先，通过与前文提及的浙江嘉兴首例广告SDK案的对照，除了行为模式不具有典型性以外，本案行为人犯罪情节更轻，违法所得更少，主观恶性也更小，在刑期上应当有所体现；其次，涉案公司并非为了专门实施违法犯罪而设立，成立后也具有合法的经营业务行为，故应当认定为单位犯罪；再次，Y某在共同犯罪中不参与核心技术行为而只负责推广业务，应当认定为其他责任人员、从犯；最后，Y某大学毕业后即开始创业，已取得颇多成果，但行业困境加之疫情影响，为维持初创企业生存而采取激进做法，现也真诚悔过，其情可悯。
通过上述多项理由，本案最终签署10个月有期徒刑的认罪认罚具结书，实现了令当事人满意的减轻处罚的效果。
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