正常支付报酬与行贿行为如何区别认定？

确实，在生活中，给予具有国家工作人员身份的人以财物在定性上容易引起争议。国家工作人员在社会生活中的角色相对复杂一些，国家工作人员有的行为是与职权相关联，有的行为与职权没有任何关联。国家为了保证国家工作人员的职权廉洁性，建立了廉政制度，国家工作人员收受财物，很容易触犯；给予国家工作人员财物的人，很容易涉嫌行贿犯罪。

我们认为，设立贿赂犯罪的目的就是为了保障国家的廉政建设制度得以有效实施，严禁权钱交易，严禁国家工作人员利用职权上的便利去获得财物，严禁通过给予财物的方式收买国家工作人员的职权。对于国家工作人员在法律、政策允许的范围内，利用业余时间，用自己的知识和能力，为他人提供服务或者做某项事务，如法官利用业余时间撰写小说，由此获得的报酬应当保护。支付国家工作人员合理报酬的行为也应当得到法律的保护。

评价一个行为是否侵犯了国家的廉政建设制度，首先应当考察是否涉嫌权钱交易，只有涉及了国家工作人员的职权，并行使了以“钱”换“权”的行为，才可能涉及行贿犯罪。其次，才考察其他的犯罪构成要件。如果行为人针对国家工作人员的职权，期望通过给予国家工作人员财物，从而获得国家工作人员行使与其职权相关的行为的，那么，行为人的目的就在于收买国家工作人员的职权，核心就在于权钱交易，这样的行为必然侵犯了国家的廉政建设制度，涉嫌行贿犯罪。

1999年1月5日，东华东公司呼玛商场（国有企业，东华东公司出资）向工商银行宝山支行借款人民币1010万元，同时东华东公司（国有公司，宝山区商委下属企业）以呼玛商场6000余平方米的房产（东华东公司系房产权利人）作抵押，借款期限至2000年1月。借款到期后，东华东公司呼玛商场无法偿付借款本息。2000年5月中国华融资产管理公司（以下简称华融公司）接收工商银行宝山支行对东华东公司的债权及抵押权。2001年6月东华东公司呼玛商场被吊销营业执照，但未进行清算。2002-2003年，华融公司上海办事处工作人员张新宇等人多次与东华东公司及宝山区商委协商债务重组事宜，并于2003年7月初步达成由宝山区商委支付人民币440万元给华融公司买断该债权（本息人民币1800万元），但张新宇没有将华融公司同意宝山区商委出资人民币440万元买断债务的答复告诉宝山区商委，却于2003年10月告诉东华东公司经理姚勇只要出资高于宝山区商委出价，底价人民币500万元就可以买断该债权。后姚勇就将此消息透露给郭强（律师，东华东公司常年法律顾问），让郭强帮忙寻找下家。郭强本拟自己个人出资买断此债权，同时要求姚勇不要将此情况向宝山区商委汇报。但考虑到一没有足够资金二怕承担风险，故将此情况告诉其另一常年法律顾问单位——上海锦秋房产公司经理吴蓓琪。吴蓓琪根据实地考察结合自身对房地产的经验认为其中有利可图，表示其个人愿意出资人民币600万元购买此债权，并许诺其中的差价作为郭强的好处费。2003年10月，郭强、姚勇、吴蓓琪至华融公司张新宇处商谈购买此债权事宜，答应出资500万元。同年12月吴蓓琪以上海浩江实业公司的名义与华融公司正式签订债权转让协议，并支付人民币500万元。2004年1月6日东华东公司姚勇在未向其上级主管部门宝山区商委汇报的情况下，在该债权转让通知书上加盖公章。2004年1月至3月，吴蓓琪先后给郭强人民币75万元好处费，郭强收到后送给姚勇人民币10万元，兑现其对姚勇的许诺。

参见《[2007]沪宝检反贪撤字第3号》撤销案件决定书。

该案例中，对郭强是否构成争议很大。肯定者认为，郭强为了谋取不正当利益，给予国家工作人员姚勇人民币10万元，其行为已构成行贿罪（姚勇因此被判决犯受贿罪，判处5年）。否定者认为，郭强的行为无罪。

在郭强这个案例中，对郭强的行为是否涉及行贿罪可以从以下两方面评价：

(1)是否有“权”的存在。只有接受财物人姚勇有“权”，郭强才可能涉及权钱交易。本案中，工商银行宝山支行是东华东公司呼玛商场的原债权人，东华东公司是担保人，承担担保责任，以及承担作为呼玛商场唯一股东未组织清算的法律责任。后来，工商银行宝山支行将此债权转让给华融公司。华融公司是债权人，东华东公司是债务人。华融公司在与宝山区商委商谈此笔债的解决方案时，宝山区商委提出了一个解决方案，华融公司内部已同意，但没有通知宝山区商委。从民事角度看，华融公司与宝山区商委商谈债务重组方案，宝山区商委的解决方案是一个要约，尽管华融公司领导已同意，但由于没有通知要约发出方，故承诺没有生效。华融公司与东华东公司的债权债务关系没有发生改变。华融公司寻找债权受让人进行债权转让是合法的。决定债务重组或是债权转让，是债权人的权利，追求债权最大化的实现是债权人正常的经营行为。在这起债权转让中，有权决定债权转让的，只有华融公司。华融公司不管将此债权转让给谁，债权转让都是有效的。

东华东公司没有否定转让行为效力的权利。只要华融公司将债权转让书送达东华东公司，转让行为立即对东华东公司发生法律效力，东华东公司就须对新的债权人履行债务，同时也不得再向华融公司履行债务。东华东公司在这起债权转让中是无权决定者，东华东公司里职员无权左右这起债权的转让，东华东公司的经理姚勇当然也无权左右这起债权的转让。债务人在债权转让通知书上盖章，只不过说明债务人接到了债权人转让债权的通知。对债务人而言，必须接受债权人转让的通知。作为债务责任人经理的姚勇而言，接受债权人发出的债权转让通知，确认已经收到债权转让通知书，这不是权利，而是义务，是必须接受的义务。

对于东华东公司经理姚勇，当得知债权人意欲债权转让时，具有将此信息告知其上级单位（宝山区商委）的义务。这是下级忠实于上级的道义上的义务。如果告知了其上级单位，其上级单位有机会参与竞争购买华融公司的这笔债权。由于宝山区商委没有及时得到华融公司转让债权的新的意向，丧失这次机会。当然，即使宝山区商委及时获得此信息，也不一定就能收购到此债权。

从上述的分析可见，这起案例中，接受财物的姚勇没有“权”，既然没有“权”，自然不可能形成权钱交易。

(2)郭强送与姚勇财物的目的何在。综观全案，郭强在姚勇处获得了三样东西：一是华融公司欲转让此债权的信息，这是一个有价值的商业信息；二是与姚勇约定不将华融公司欲转让债权的信息告知宝山区商委，姚勇按照约定做了，郭强联系的下家少了一个竞争对手；三是通过姚勇的介绍，郭强与下家结识了上家（华融公司）。为此，郭强的居间介绍行为得以顺利成功，并由此获得丰厚的报酬。

我们认为，关于郭强从姚勇处获得华融公司欲转让债权的信息，纯属偶然所得，绝非郭强主观追求而得到的，且该信息也不属于不正当利益。华融公司的经办人张新宇将此信息告知姚勇，只不过希望通过姚勇获得一些意欲受让此债权的下家，同时也可以对参与债务重组谈判的宝山区商委以增加竞争对手的形式施加压力。此信息属于华融公司公开的信息，姚勇对此信息没有保密的义务，也无保密的必要。

关于郭强与姚勇约定不将华融公司转让债权的信息告知姚勇的上级单位，确实有违姚勇作为下级对上级的忠实义务，但此义务不是法定义务，最多只能算道义上的义务。与华融公司进行债务重组属于宝山区商委的商业机会，但购买华融公司债权的机会却不独属于宝山区商委。按照华融公司的愿望，有能力出价到500万元的单位，不管单位的性质如何，都有机会受让华融公司的这笔债权。姚勇没有上报给上级单位的是一个可能性商业机会，上级单位失去的也只是一个可能性的商业机会，而不是一个本属于自己的商业机会。对于这样的商业机会，姚勇没有法定的上报给上级单位的义务。

关于郭强通过姚勇的介绍结识了上家（华融公司），并没有违反禁止性规定，这只不过是姚勇与其职权无关的一个居间介绍行为。

郭强通过成功的居间介绍行为获得了巨额报酬，谋取的利益不是法律所禁止的利益，而是市场经济中的一种可能性利益，且取得利益的手段也没有违反法律、法规、政策的禁止性规定：郭强给予姚勇财物只不过是对其帮忙的酬谢，由于这些帮忙没有违反姚勇的职权，郭强在这起债权转让中属于无“权”人士，郭强送与姚勇财物的行为没有权钱交易的可能，自然不能构成行贿罪。四、与受贿犯罪对应的问题

2007年最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了10种受贿行为的定性处理问题，即以交易形式收受贿赂问题；收受干股问题；以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；以赌博形式收受贿赂的认定问题；特定关系人“挂名”领取薪酬问题；由特定关系人收受贿赂问题；收受贿赂物品未办理权属变更问题；收受财物后退还或者上交问题；在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题。

与这些受贿犯罪对应的行贿行为是否也要给予刑罚评价呢？我们认为，对这些行贿行为也应当给予刑罚评价。惩治贿赂犯罪，判断标准是“权钱交易”，凡是符合“权钱交易”特征的，不管它采取什么名义，都是变相的贿赂，都是可以惩罚的行为。“权钱交易”实际上就是权力与利益之间的非法交易。贿赂犯罪侵犯的法益是国家的廉政建设制度，凡是可以用来收买或影响职务行为廉洁性的一切利益，都是贿赂物。目前，刑法将贿赂的目的物界定为财物，并将财产性利益包含在财物的外延之中。

（一）关于以交易形式行贿的问题

对于以低于正常价格出售或者以高于正常价格购买的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品，这种行为虽然行为人收取了一定费用，但其收取的费用与该物品的正常价格明显不符，属于行贿行为。在行贿数额的认定上，一般应以行贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算，且属于“明显低于或高于正常^市场的价格”。

（二）关于给予干股及股份分红形式行贿的问题

对于行为人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员于股及股份分红的，干股已进行股权转让登记的，认定为行贿没有分歧。干股已进行股权转让登记，无论是以谁的名义，干股本金都应被认定为行贿数额，这时的干股分红应认定为行贿财物产生的孳息。

对于未进行股权转让登记的，以及收受干股分红的，由于股权登记是其实现有关权利的必要程序，未进行股权转让登记的干股本金，不应认定为行贿数额。此种情况下，往往是以送干股为名，实际上送的是分红，因此，其分红应认定为行贿数额。

对于行贿人在形式上没有进行转让登记，但有相关证据证明股份发生了事实转让的，也应当认定为行贿。

（三）关于以邀请担任合伙人形式行贿的问题

行为人为了谋取不正当利益，邀请国家工作人员参与合作开办公司或者进行其他合作投资的，由行为人为国家工作人员出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作的，此乃典型的行贿，行贿数额按出资额计算。

对于行为人为国家工作人员垫付出资后，国家工作人员不实际参与经营而获取经营“利润”的，行贿数额为国家工作人员实际“获利”数额。

（四）关于以理财名义行贿的问题

对于行为人为谋取不正当利益，在国家工作人员未实际出资的情况下，仍接受其委托投资证券、期货或者其他委托理财，并提供理财收益的，属于典型的行贿，提供的收益数额为行贿数额。

对于行为人为谋取不正当利益，接受国家工作人员的委托投资证券、期货或者其他委托理财，虽然国家工作人员也实际出资，但行为人为国家工作人员提供的收益“明显”高于实际出资应得收益的，属于变相行贿，也应当以行贿处理。

（五）关于以赌博形式行贿的问题

行为人为了谋取不正当利益，为国家工作人员赌博活动提供赌资的，属于典型的行贿。

行为人为了谋取不正当利益，通过自己或他人与国家工作人员赌博，故意输钱给国家工作人员的，属于变相行贿。

（六）关于以发“挂名”工资的形式行贿的问题

行为人为了谋取不正当利益，采取给国家工作人员近亲属：情人或者其他与国家工作人员有共同利益关系的人（以下简称特定关系人）安排工作的，如果特定关系人不实际工作，发“挂名”薪酬的，属于典型行贿；如果特定关系人参与工作，但发放的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，可以按照行贿处理；如果特定关系人正常工作的，所发的薪酬在正常范围内，应为该特定关系人的劳动所得，不能认定为行贿犯罪：

（七）关于给予贿赂物品后未办理权属变更的问题

行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员房屋、汽车等物品，即使未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，也不影响行贿的认定。贿赂是权力与利益的非法交易。从受贿人的角度看，受贿人在收受房屋、汽车后，即取得对受贿房屋、汽车的占有，形成自主占有，不论是否取得本权，按照物权法的规定，在私法领域都构成一种受法律保护的利益。由于这种利益能够收买或影响职务行为，因而刑法将其视为一种已被受贿人实际取得和享有的利益。从行贿人的角度看，财物的转变占有，已经达到了给予受贿人的目的，此财物在行贿人心目中已经变成他主之物。贿赂是权钱之间的非法交易，这种交易虽然可以采取合法的形式，但无法改变权钱交易的本质。