非法吸收公众存款罪与委托理财行为如何区别认定？

庭立方：委托理财不是严格意义上的法律概念，而是证券金融行业的习惯用语。目前我国金融市场上的理财行为，主要有基金管理公司所从事的委托资产管理业务、证券公司所从事的客户资产管理业务、信托投资公司所从事的资金信托管理业务，此外期货管理公司、企业财物公司、资产管理公司等也会涉及理财业务。1999年国务院《金融违法行为处罚办法》第28条规定“信托投资公司不得以办理委托、信托业务的名义吸收存款、发放贷款”，构成或者其他罪的，依法追究刑事责任。2004年2月1日起施行的中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定，证券公司从事客户资产管理业务，不得有“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”的行为，第42条规定“不得将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途”，第43条规定“应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。”从上述规定来看，委托理财中证券公司和客户的关系本质上属于信托关系，信托与存款的区别主要在于：存款转移所有权，存款人只享有请求银行还本付息的债权，信托财产则具有独立性，在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时，信托财产不能作为遗产或者清算财产；存款人对存款的使用不具有任何控制权，而信托财产必须按照委托人的指示使用，对于使用不当的，委托人可以请求法院撤销。因此，受理之财不能等同于存款，委托理财行为在性质上有别于吸收存款行为。但是如果受委托理财主体对客户存在还本付息、保底收益的承诺与协议，就失去了委托理财的本来含义，变成了非法吸收公众资金的行为。当前我国资本市场发生的委托理财案件、很多就是受委托理财行为主体打着“委托理财”的旗号，变相非法吸收公众资金的，如果吸收资金是投入货币资本经营，就可能构成非法吸收公众存款罪。

需要注意的是，非法吸收公众存款罪在上世纪九十年代中期立法之时，我国金融业尚不发达，主要局限于银行业，其他机构或个人非法吸收公众存款从事信贷业务，无疑会扰乱金融管理秩序，如今经济发展，金融业逐步成熟繁荣，产生了证券、信托、期货等金融机构和金融业务活动。随着我国金融业将来由严格实行分业经营体制（即银行、证券、保险和信托分业经营）向混业经营发展的趋势，金融产品不断创新，货币资本经营也超越了单纯的放贷，而包括了其他的金融投资活动，理应受到本罪的规制。曾经震动全国的“德隆系”案反映的突出问题是证券机构内部运行和监管机制等，在刑事层面上涉及委托理财行为与非法吸收公众存款罪的关系问题。该案中行为人采取承诺保底和固定收益率的方式，向社会公众吸收巨额资金，从事购买股票、国债和其他投资业务，应该以本罪论处。