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论非法证据排除说理路径的优化

发布时间:2021-06-14 浏览:115次 来源:《人民司法(应用)》

裁判文书说理不纯粹是一个司法或技术问题,而是一个政治问题和制度问题,重视裁判文书说理实质上是司法文明进步的表现,尤其是司法民主和司法理性的体现。[1]十八届三中全会提出增强法律文书说理性要求以来,文书说理研究产生了繁盛成果。相较之下,非法证据排除说理遭到冷遇,被视为改革进程中最难啃的骨头。随着最高人民法院颁布《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《三项规程》)和《关于加强和规范裁判文书释法说理的《指导意见》》(以下简称《指导意见》),非法证据排除说理有了更细致的遵循。厘清、克服非法证据排除说理面临的困境,首先要正确认知非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则的理论认知

(一)范围界定

作为现代刑事诉讼奉行的重要规则,证据裁判主义凸显了证据不可或缺的作用,但并非所有证据都可作为认定事实的根据,采用违反法定程序,并且侵犯宪法权利或重要诉讼权利获得的非法证据,将丧失证据能力。[2]从各国法律规定出发,非法手段及由此获得的非法证据主要包含两类:

一是违反法定程序获得的证据。美国学者过去通常将其指向非法搜查、扣押取得的实物证据。随着法律规范的完善尤其是米兰达规则确立后,违反法定程序收集的供述逐步纳入了非法证据范畴。在英国,如果警察讯问时违反了获得律师帮助、警告和告知、合适成年人在场等程序性法律规定,法官综合考虑案件所有情形,认为采纳该证据将严重影响诉讼公正的,将对该证据予以排除。德国联邦上诉法院的判例确立了未告知沉默权取得供述的排除规则。在日本,若侦查程序构成重大违法,由此取得的证据将予以排除。随着非法证据开放特质的显现,外延又扩大至违反法定程序收集的监控记录。

二是侵犯重要人身权利获得的证据。比如采用虐待、疲劳讯问、折磨或者催眠等方法,在法律允许的方法之外采取威胁措施得到的供述,即便被告人认可,也不得作为定罪的依据。英国1984年警察与刑事证据法规定,采刑讯、不人道或有辱人格的待遇及暴力或以暴力相威胁等压迫方式获得的供述应予排除。澳大利亚1995年证据法规定,对当事人或其他人采暴力、压迫、不人道或有辱人格的方法取得的供述,应予以排除。日本宪法和刑事诉讼法明确,采用强制、拷问或胁迫方法获得的供述或长期不当羁押、拘留后获得的供述,不能作为定案的证据。[3]

(二)理论定位

在证据裁判规则指引下,对具证据资格和证明能力的证据,经过严格的法庭调查,得出实体上的裁判结果,系法官的责任与义务,亦是程序公正与实体正义实现的必然要求。但若对所有被确定为非法证据的证据皆予以排除,可能导致案件事实无法认定,最后不得不作出无罪判决,进而产生放纵犯罪的后果,非法证据排除规则必然面对实践类似的拷问。在寻求合法化的过程中,立足各国的法律传统和诉讼制度,产生了不同的理论认知,比较有影响力的是威慑违法理论、公正审判理论以及法治国家理论。

1.威慑违法理论

该理论主张非法证据排除规则的主要目的是抑制、威慑侦查机关违法侦查,是美国、日本等国家非法证据排除规则的主要理论基础。美国联邦最高法院认为,“排除规则的目标是预防,而非补救。其目的是通过消除违法行为动机的方式来发挥威慑作用——也就是以一种唯一有效的方式迫使(警察)尊重公民的宪法权利”,[4]当威慑效应大于排除规则导致的社会代价时,即当排除规则能最有效地实现其救济目标时,排除规则具有适用性。[5]在日本,为了抑制未来的违法侦查,排除违法收集的证据是最佳方法。对无视令状主义精神的重大违法行为,从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时,可以否定该证据的证据能力。[6]

2.公正审判理论

又称为道德正当性理论,关注的是对非法证据证据能力的认可与否,要考量惩罚犯罪的重要性与惩戒非法取证的重要性,是对非法证据视而不见,容忍大众对司法公正性的负面评价,还是严格排除所有非法证据,即便可能导致严重罪犯逃避法律追究亦在所不惜,决定的作出离不开法官的自由裁量权。该理论在美国、澳大利亚、英国、加拿大都有一定的影响。不同的是,美国主张从司法公正出发的排除规则应是强制性规则,若允许审判中使用警察非法取得的证据,就类似认可法院在为警察的非法行为提供依据,从而在司法层面上容忍、庇护了政府侵犯公民宪法权利的行为,从长远意义出发可以说间接鼓励了政府在未来执法中再次实施非法行为。

3.法治国家理论

该理论在德国广受推崇,是学者们探讨非法证据排除规则有说服力的理论。依该理论,法治国家的法院必须恪守刑事诉讼法确立的相关规定,方可对被告人定罪量刑。同时,刑事诉讼查明案件事实真相义务并非高于一切,查明事实的相关活动必然对社会或个人产生不良影响,有必要将其限制在合理的限度之内,不能损害宪法权利。[7]在此理论指引下,非法证据排除规则凸显正当程序内涵,重视人权保障发展的理念逐渐深入人心。

4.其他理论

救济理论与威慑违法理论相对应,侧重于关注对警察非法取证对象的法律救济,通过排除非法证据使遭受非法取证行为侵犯的被告人恢复到受侵犯之前的诉讼状态。但由于只强调非法取证行为与非法证据之间的因果关系,仅仅关注被告人的法律救济,没有单独形成有影响力的理论依据;可靠性理论,顾名思义是根据非法证据是否具有可靠性来作出采纳与否的决定,主要指向言词证据,只要法官认为相关人员的言行可能导致供述不可靠即对相关证据予以排除。

(三)理论价值

1.发现法律真实,防范冤假错案

案件事实认定是司法裁判的重要组成部分,是法官进行审判的首要步骤,是裁判活动的逻辑起点。证据证明事实,事实适用法律,对真相的完整把握离不开证据的发现,而依证据的可靠性要求,以非法、不合法方式获得的证据因系被告人在刑讯逼供、诱供、骗供等意思不自由状况下的自白、认可,指向的事实难以具化或精准把握,增加了合理怀疑。唯有自由的、不被污染的证据,才能锁定定罪量刑的事实,从而将案件虚假的可能性几率减少到最低。强调非法证据排除说理,正是旨在通过妥帖的说理,追求一种更加“高贵”的法律事实真相。有学者认为,非法证据排除规则的价值在于,其是一项典型的程序性制裁制度,使非法收集的证据失去证据效力,体现了程序不正当、其结果不被认可的法治精神。[8]

非法证据被排除后,相关事实不具有法律上的真实意义,进而阻断了相应法律适用的判断进程。这个判定的过程形成于庭前、庭中程序中,落地于裁判文书说理中。“越是严格的说理义务,法官越难‘偷渡’应被禁止的证据。”[9]通过裁判说理,法官不仅要列出作为定案根据的证据材料,阐明法庭认定的事实,还要进一步分析如何由这些证据材料推出特定的案件事实而不是其他,确保得出的裁判结果排除了合理性怀疑,并经得起公众的检验,从而避免冤假错案。

2.彰显程序正义,规范司法行为

证据说理必须借助程序才能实现。在刑事裁判文书中,对证据是否被采纳进行阐明,是刑事司法正当程序原则的要求,更是通向裁判结论是否妥当的重要路径。如果将说理视为裁判文书的灵魂,而证据分析则是说理的精髓,对证据进行分析、阐述、归纳、取舍的过程即是通过说理文字的阐述,公开相关证据采纳或者不采纳的心证过程,从而实现了文书说理的展开。即便争议证据最终被确证为合法证据,程序正义的意义依然从证据审查程序推进中得以彰显。非法证据排除规则确立了程序性裁判的流程,法律和司法解释已明确,当事人有提出程序性申请的权利,并提供相关线索或材料,有助于避免滥用程序权利。此外,法庭对证据合法性有疑问的,也应启动专门调查程序,从而有别于实体问题的处理。一旦启动审查程序,侦查机关、公诉机关就应履行相应的举证义务证明取证的合法性,法院则有义务将这一流动的过程以静止的文字固化于文书说理的字里行间,从而最终使正义以看得见的方式实现。

即使争议证据最终没有被宣告为非法证据而排除,当事人通过申请启动排除程序,最终促使法院对证据获得程序进行审查,并促使侦查机关证明其取证过程的合法性,这本身就具有极强的法治意义。一是确保报告人不满情绪充分释放。被告人如认为在侦查程序中遭遇到不公正对待,可以在非法证据排除程序中充分发泄不满,进而确保被告人的合法权利不受侵害。二是推动侦查机关对侦查手段及其过程合法性的检视。侦查机关获得证据必须遵守法律的严格规定,否则检察机关有权要求其补充侦查。可以说,非法证据排除规则的确立与规范运行,是推动刑事诉讼程序中侦查机关依法行使侦查权的助推器,也是检察机关、审判机关正确实施法律的重要保障。[10]

二、非法证据排除说理的困境考察

(一)非法证据认定难

若不能认定、排除非法证据,讨论非法证据排除说理将无意义;厘清非法证据排除说理的困境,离不开对非法证据排除认定的现状剖析。非法证据排除规则实践运行受阻,现实运行与理想愿景存在鸿沟,导致该规则一定程度上偏移了法规范。简言之,可以从3个方面管窥。

1.忽视对证据合法性的关注

非法证据排除规则的确立,从规范层面上确立了与其他国家进行类似制度比较的基础,提高了我国刑事程序法治总体水平,但该规则到目前主要还是作为一项证据规则来适用,而且对证据的真实性依赖性强,司法人员仍然以证据是否真实可靠为标准来认定非法证据。换言之,存在随意安放非法证据排除审查程序的情形。在审查证据合法性过程中,通常先行开展证据举证、质证程序,再行审查申请人的非法证据排除申请。非法证据排除审查程序的本末倒置或者说混乱无序,无法为文书说理提供畅通的证据认定运行程序。即使是非法获得的证据,如能与其他证据印证,司法人员多不愿意排除,或者说不愿意接受因排除非法证据可能导致的放纵犯罪后果,该司法现状弱化甚至架空了非法证据排除规则的真相发现功能。

2.未能正确认知辩方的程序请求权

非法证据排除规则涉及复杂的程序问题,被告人对其认知有限,律师辩护制度并未完全落地,导致被告人未能及时行使该请求权。为确保被告人知晓该权利,并有效督促控辩双方积极做好庭前准备工作,法院有必要提前提示辩方有权申请排除非法证据。法律明确规定,法院应在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时告知当事人申请权,并提醒开庭审理前提交相关资料。同时,刑事诉讼法没有禁止被告人在庭审中提出该主张。换言之,即便囿于能力所限,在开庭审理过程中才发现相关线索或材料,依然可以当庭提出申请,但司法实践中,法院却存在对辩方该项权利置若罔闻的情形。以张某受贿案为例,张某上诉认为其是在受到侦查人员误导、欺骗以及刑讯逼供的情况下作出的供认,取证严重违法,且一审中公诉机关未能当庭出示审讯的同步录像,未能通知证人出庭作证,程序违法。二审法院认为,是否需要证人出庭作证和是否当庭出示并播放同步录像,应视具体情况由法庭决定。针对被告人提出的非法证据排除申请,法院通常只依据审讯笔录和案发经过的一纸说明判定是否存在非法证据,这在一定程度上可能是受侦查中心主义和卷宗中心主义影响导致的结果。

3.不当分配非法证据的初步举证责任

以对言词证据的审查为例,若被告人认为其有罪供述系在意思不自由状态下作出的,将依法予以排除。但纸面的规范不必然通向规范的实践,在某受贿案中被告人当庭翻供,指控受到公诉机关的刑讯逼供,并详细叙述了刑讯逼供的过程,包括具体的时间、地点以及人员,据此提出非法证据排除程序申请。法庭要求其提供相应遭受刑讯逼供的证据,被告人称只有审讯人单独在场,无法提供证据。法院认为,被告人虽以刑讯逼供为由推翻大部分有罪供述,但不能说明翻供理由,故对其提出的非法证据排除申请意见不予采纳。

刑事诉讼中,控方承担着取证行为合法性的证明责任,只是为避免被告人滥用申请权,拖延审判期限,启动证据合法性调查程序时,由被告人承担提供存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的材料或线索责任,包括时间、地点、方式等。司法实践中若由辩方承担排除非法证据的动议证明责任,虽可以防范辩方滥用排除非法证据权利,但并未考虑到辩方提供证据的能力限制,据此得出的实体结果难逃质疑。

4.非法证据排除说理模棱两可

裁判文书说理遵循一定的形式逻辑原理,排中律要求司法判决要立场鲜明、是非明确,不能观点含糊,模棱两可。充足理由律要求司法裁判者的每一个判断都必须有充足的理由。[11]刑事诉讼的证明标准高,既不是民事诉讼的高度盖然性,也不是行政诉讼的案件事实清楚,证据确实充分,而是要达到排除合理怀疑的程度。换言之,要对采纳的证据不存在合理怀疑,但司法实践中裁判文书对非法证据是采信还是排除有时存在左右摇摆的情况。以朱某走私毒品案为例,被告人上诉提出其有罪供述系在被刑讯逼供后作出,应予排除。二审法院认为,朱某体检表证实其入所时无外伤,讯问系在看守所进行,并录有同步录像,且一审庭审时召开了庭前会议,综合在案证据难以证实其供述是因刑讯逼供所致。证据合法性心证历程应形成于同步录像的完整性、庭前会议的实质运行中,而非形式上的有无,判决文书中“难以证实”的表达,使文书说理欲言又止,在证据认定上没有达到排除合理怀疑程度。

5.非法证据排除说理表达粗疏

司法实践中将定罪量刑和程序争议混合在一起,没有对非法证据的认定、排除过程进行特别关注的并不鲜见,一笔带过证据审查,或者错误认定瑕疵证据和非法证据,或者没有准确界分强制性排除、裁量性排除、瑕疵证据补充等,虽然表现不一,但多以与本案查明事实不符、不予采纳敷衍塞责,未在非法证据的认定、排除与文书说理之间建立有效勾连,未对证据的证明能力进行论证分析,裁判文书作为司法终端产品,无法通过结果回溯再现程序运转过程。

司法实践中蕴藏的鲜活案例也能清晰展现这一困境。在韦某等故意杀人案中,被告人认为其有罪供述系受侦查机关刑讯逼供下作出,提出非法言词证据排除申请。法院认为,公诉机关提供了同步录音录像、韦某的入所体检表等证据,据此主张韦某在侦查阶段的有罪供述并不是刑讯逼供的非法方法取得,不符合非法证据排除的条件。至于公诉机关提供的同步录音录像、韦某的入所健康体检表记载的内容,是如何体现被告人没有遭受刑讯逼供,仅仅进行宏观概括,并未对相关证据进一步详细解构,相关证据无法形成内在协调一致的锁链,非法证据排除的说服力遭遇挑战。

三、非法证据排除说理的阻碍因素

1.实体正义观念下忽视说理

实体公正与程序公正构成了公正的完整内涵,尤其是随着程序法治理念深入人心,程序公正的价值被逐渐认知、认可,但是观念上认同实践中舍弃的矛盾做法,亦不少见,反映在非法证据排除司法实践中,表现为庭前审查的规范化水平低,犯罪嫌疑人的人权保障尚不够完善,沉默权、讯问时获得律师帮助权等重要诉讼权利缺位。庭审中刑事案件辩护率整体水平不高,甚至存在无效辩护情形,被告人的公正审判权缺乏有效保障。法庭审理中过于依赖卷宗材料,未建构起有效的证人、侦查人员出庭作证制度,法庭审理程序的实质化、精细化未得到足够重视。

2.治理与裁判双重角色压力下无暇说理

社会治理角色向惩罚犯罪倾斜,忽视非法证据审查。考察法院对非法证据的认识、态度,无法脱离我国所处的社会治理阶段。在社会治理体系中,法院与公安局、检察院共同担负着发现犯罪、惩治犯罪的职责,在分工负责、互相配合、互相制约的体制之下,三机关不自觉地向配合倾斜。法院尤以惩罚犯罪为重要职责,对于公诉方提出的存在证据缺陷的刑事指控,较少作出排除认定。

裁判角色向定罪量刑倾斜,回避非法证据认定。法院依法行使审判权的同时,不得不重视舆论关注民意。刑事案件较民事案件更容易引发公共关注,社会影响更大,舆论裹挟下的法院有时缺乏主动启动非法证据排除的果断,即使应启动相应审查程序,由于镶嵌在以解决被告人定罪量刑为目标的庭审中,证据的合法性审查问题不自觉地向真实性、关联性倾斜,甚至转化为相关犯罪事实是否已得到确证的实体性问题,法院不大可能、也不太愿意将能锁定犯罪事实的证据作为非法证据予以排除。[12]

3.侦查中心与卷宗中心束缚下不能说理

非法证据排除主要指向对侦查环节获得证据的审查,遗憾的是在审判中心主义改革之前,刑事司法延续的是侦查中心主义诉讼模式,其突出表现为卷宗中心主义。案件裁判结果并非形成于法庭,而是依赖于侦查阶段的案卷材料,审判的质量亦不来自庭审是否实质化,而是源于侦查的质量。若侦查取证行为被确认违法,相关证据将不得不被排除,即便虚化的庭审也无法发挥定罪量刑职能。[13]除了依据已受污染的证据作出有罪判决或有罪推定,法院可能没有其他选择。法官裁判主体地位虚化,言词证据取证程序是否合法、是否存在重复供述等非法情形难以进入其视野,即便法庭对非法证据产生合理怀疑,也倾向选择将错就错。反映在裁判文书中,往往是逐一罗列简单堆砌,至于被告人供述是否合法、是否存在重复自白、相关证据之间有无关联性等,都缺乏分析与论证,遑论进行针对性地回应。

4.文书样式模板下证据格式化说理

非法证据排除说理无处安放。非法证据排除说理必须放置于裁判文书中不言自明,专门的位置、要素都不可或缺,然而文书样式模板化、填充式特征明显,规范供给的质量有限,反映在刑事裁判文书中,往往是遵循检察院指控、被告人辩称、经审理查明、依据某条某款之规定等程式化结构,千人一面的格式化特征无法彰显个案特征,亦缺乏证据合法性争议评判的恰当位置。

说理配套机制不完善。围绕非法证据排除说理,当前我国比较缺乏详细的结合典型罪名、典型情节、典型问题而展开的指导性案例及说理指南,[14]一定程度上禁锢了文书说理的说服力度。针对非法证据排除说理,深入细致分析者少,简略武断者多,甚至简单以“公诉机关举示的证据合法,对被告人及其辩护人的申请不予采纳”回应,忽视辩方提出的线索或材料。[15]

四、非法证据排除说理范式的优化

裁判理由形成于审判程序并固化于裁判文书中,说理的程序依赖性决定了其局限性,不可能存在超越庭审说理实质内容的裁判文书说理。[16]《指导意见》亦明确对辩方提出的非法证据排除申请,裁判文书应记载证据收集合法性的调查过程、非法证据的认定排除过程。非法证据排除说理的规范建构,也要回到其所在的动态程序中寻找答案。

(一)恪守以审判为中心的程序理念

1.程序正义培植非法证据排除说理的土壤

作为刑事诉讼的原则,证据裁判主义凸显了证据对裁判结果的重要意义,但是并不意味着为了事实真相可以采取任何手段。实体公正和程序公正本身互相依存,共生于司法公正的肌体之内。除了查明事实惩治犯罪以外,人权保障、程序公正等亦是刑事诉讼重要的价值追求。非法证据排除规则的进一步强化,使程序性裁判在庭审中占据愈来愈重要的地位,在流畅的程序运转中,无限次靠近实体正义。也正是程序正义理念的牵引,培植了非法证据认定、排除及说理的土壤。

2.实质化庭审塑造裁判文书说理的场域

审判中心主义要求我们应该有“中心聚焦”的司法理念。司法以审判为中心,以判决为指向,以法庭、法官为主角,裁判中作为事实认定的材料是不是证据,应以法官认定为基本标准。通过证据认定案件事实,也应是以法庭法官、以法庭裁判为指向或基本坐标,要确保非经司法审判任何人不得被宣判有罪,确保证据调查、事实查明、定罪量刑辩论、裁判结果形成均在法庭。裁判结果形成在法庭尤其指明了裁判文书说理输出的场域除了法庭别无其他。

(二)非法证据排除程序的运行

非法证据的排除,是将法律规定不具有证明能力的证据排除在定案依据之外,归根结底是证据的筛选问题。只要法律规定某类证据不具有证据资格,并明确了如何认定的标准,该类证据就应排除在裁判结论的事由之外,否则在对非法证据予以采信基础得来的实体裁判结果不具有程序上的正义性。基于此,审前、庭审程序中均可启动非法证据排除审查程序。

1.审前程序中的发现与初步认定

在证据规则体系中,证据的合法性与客观性、关联性相比较为隐蔽,需要一定的程序才能揭开面纱,涤除其中具有非法因子的证据离不开相关主体的倾力参与。通常而言,肇始于辩方的申请,非法证据排除说理的程序路径由此开启,步骤可叙述如下:

首先是权利告知。在送达起诉书副本笔录上增加询问被告人是否提出非法证据排除的申请栏,告知被告人享有申请权,或者是送达单独的申请排除非法证据告知书,注明申请时间节点,相应资料附卷备查。第二步是启动。若是依申请启动的,辩方提供初步证据包括非法证据形成的时间、地点、违法方法、严重程度等要素。法官亦可依职权启动庭前会议。第三步是补正。庭前会议之前收到非法证据排除申请,经审查缺失必要线索或材料的,应一次性提出补正要求。第四步是识别。庭前会议中,对辩方提出的申请,检察院应当通过出示有关证据材料等方式,对相关证据的收集合法性作出针对性说明,交法院听取双方意见。第五步是程序协商与证据的撤回。若经协商控辩双方达成一致意见,辩方撤回申请,或公诉人不将该证据作为指控犯罪的根据。第六步是非法证据的初步认定。庭前会议中,控辩双方对证据收集的合法与否未达成共识,公诉人提供的现有证据不能明确排除非法取证情形,留待庭审中再行调查。现有证据能够明确排除非法取证情形,法院对证据的合法性没有疑问,可以不再调查。

2.庭审程序中的调查与认定

路径一:开示审前程序非法证据排除的审查结果。庭前会议阶段,法官对申请排除的非法证据进行了初步审查,审查结果需在庭审中开示。庭审之初的法庭调查阶段先行对相关证据的证明能力进行审查,实现了与庭前会议的有效对接,也有利于促进庭审的实质化进程。非法证据排除说服力度如何,依赖于该阶段程序的运行情况。步骤如下:

第一步是先行审查。庭前会议已对证据收集合法性进行了审查的,庭审时应先宣布审查情况再行法庭调查。控辩双方庭前会议中形成了一致意见的,法庭核实后予以当庭确认;未形成一致意见的,法庭先行归纳争议焦点,听取双方的意见后依法处理。第二步是先行调查。法院对公诉机关提供的相关证据材料收集合法性存在合理性怀疑,不能明确排除非法取证可能性的,法庭调查时先行调查证据的合法性。第三步是宣布调查结果。法院对证据收集合法性进行调查后,应当庭作出是否排除的决定。必要时可以宣布休庭,决定交合议庭评议或审判委员会讨论,并在再次开庭时宣布。

路径二:庭审中提出非法证据排除申请的程序运行。庭前没有提出非法证据排除申请,但庭审中提出,或者庭前提出被驳回后庭审中再次提出的,也为司法实践中常见情形。非法证据排除提出的程序节点非核心问题,证据材料是否不具备证据资格,鉴于非法证据排除对被告人权益、程序公正乃至司法公信的重要性,笔者建议理性对待庭审中提出的非法证据排除申请。步骤如下:

第一步是非法证据排除申请的理由说明。庭审中提出排除非法证据申请的,辩方应说明合理理由。第二步是庭审初步审查。经审查,法院对证据收集合法性有疑问,应当依法调查;没有疑问的驳回申请。申请被驳回后,辩方没有新的线索或者材料,以相同理由再次提出申请的,人民法院不再审查。第三步是法庭先行调查。法院决定对公诉机关证据收集的合法性进行法庭调查的,应在法庭调查阶段先行调查。第四步是法庭审查。对辩方申请排除的证据,公诉机关证明相关证据收集的合法性。该项审查包括但不限于对录音录像、体检记录、证人证言、被害人陈述、物证、书证获得程序的审查等。第五步是宣布调查结果。法院对证据收集合法性进行调查后,应当庭作出是否排除的决定,必要时可以宣布休庭,决定交合议庭评议或审判委员会讨论,并在再次开庭时宣布。

辩方提出非法证据排除申请的,建议要求其承担初步举证责任。作为自身利益最大关切者,辩方总会竭尽所能提供相关线索或者材料,以增加非法证据排除的几率。此举能够防止辩方随意提出申请,有助于避免司法资源的浪费。同时,对辩方的举证责任要求不宜过高,只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况,形成非法取证的合理怀疑,就应当启动调查程序。具体审查方式参照《三项规程》,并在确定证据合法性之后,再进行证据的真实性、关联性调查。同时,建议确立以当庭裁决为常态、再开庭宣布为例外的原则,以解决法官不敢、不愿甚至不知对证据能力作出程序性裁判的陋习,是走向实质化庭审、精密化庭审的重要步骤。[17]

(三)类型化规范说理框架的建构

1.刑事裁判文书说理样式多元化

繁简程序分流改革要求裁判文书繁案精写、简案简写,反映在文书说理中就要做到繁简有别、说理有度,与个案的司法投入相对应,体现不同诉讼类型的差异。[18]笔者建议简化文书样式,保持宏观架构不变,变填充式为创造式,具体的结构摆列、文字表达等由法官根据案件繁易程度、程序选择灵活有度调整,适应个案需要,同时展现法官的智慧,增强说理的说服力度。以证据说理为例,聂树斌再审案判决书被学者誉为诠释证据裁判原则的代表作,[19]其创新了文书证据说理范式,创造了强化待证事实与证据之间的内在联系的论证方法,其确立的“争议事实——证据说理一确证事实”的说理路径,提供了证据说理的范本。具体见下表:

争议事实(核
心争议)
具体争议事实 对争议事实评判(证据说
理)
确证事实(评判结论)
某个犯罪行为
是否为被告人
实施
(一
被告人有罪
供述是否系
非法获得
1 讯问录音录像不完整 系刑讯逼供获得,为非法证据
,被告人的有罪供述应予以排
除。
2 前后供述不一致
3 入所体检表上记载身
体有外伤等
4          
(二
被告人是否
有作案时间
1 有证据证明考勤表确
实存在且已被公安机
关调取。
被告人在案发当月的考勤表缺
失,导致认定其有无作案时间
失去重要原始书证。
2 考勤表对证明被告人
有无作案时间具有重
要证明价值。
3 办案人员对考勤表未
入卷没有作出合理解
释。

从说理的路径形式上看,聂树斌再审案判决书改变了“审理查明事实——认定事实的证据——证据分析认证”的传统路径,取而代之的是“争议事实——证据评判——确证事实”的论证;从说理的实质意义出发,其展现的是最高人民法院在冤错案纠正上的司法理念、思维方式,传递了严格司法、规范办案的要求,全面落实了证据裁判原则,鲜明彰显了程序公正理念。从对裁判文书证据说理的示范意义出发,以证据分析代替证据罗列,着重运用了待证事实与证据内在联系的论证方法,是对证据裁判原则的生动诠释,对指导刑事审判尤其是证据说理规范将起到良好引领作用。[20]

2.非法证据排除说理框架类型化

一是庭前申请被驳回。辩方庭前提出申请,但未提供相应线索或材料,或者虽提供相关线索或材料,但因无据可查或控方举证说明了取证的合法性,法院经审查对相关证据收集程序的合法性没有疑问的,在详述理由后驳回申请。

二是庭前申请被驳回后庭审中再次提出。辩方庭审中未提供新的线索或材料,或法院经审查对证据的合法性没有疑问的,不予支持申请。否则将启动专门调查程序,根据调查结果的不同,说理形式又有所不同。详见下表。


说理表达 具体结果


法庭启动调查程序后,控方提供证据证明证据收集的合法性,或者提
请法庭通知侦查人员或其他人员出庭,经控辩双方对证据收集的合法
性质证、辩论,法庭确认证据收集的合法性。
对排除申
请不予采


法庭启动调查程序后,控方未提供证据证明证据收集的合法性,或者
虽提供相关证据,但不能排除以非法方法收集证据可能性的。
依法排除
相关证据

三是庭前会议初步审查与庭审中继续审查。辩方在庭前提出申请,经法庭初步审查对相关证据收集的合法性有疑问,依法召开庭前会议。公诉人作出相应说明后,控辩双方对证据收集是否合法的争议仍未形成共识的,法庭审理中依法听取双方意见,在法庭调查之初先行进行专门审查,并将过程与认定结果以说理形式呈现在裁判文书中。



【注释】

作者单位:西南政法大学 重庆市第一中级人民法院

★本文系西南政法大学2018年度学生科研创新项目“刑事裁判文书说理研究”(2018XZXS-016)的成果。

[1]胡云腾:“论裁判文书的说理”,载《法律适用》2015年第5期。

[2]戴长林:“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”,载《人民司法》2013年第9期。

[3]戴长林、罗国良、刘静坤:《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》,法律出版社2016年版,第34~36页。

[4]王景龙:“美国证据排除规则的转向——以‘哈德逊诉密歇根州’案为视角”,载《比较法研究》2015年第1期。

[5]吴宏耀等译:《美国联邦宪法第四修正案:非法证据排除规则》,中国人民大学出版社2010年版,第342页。

[6][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第243~244页。

[7]宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第311页。

[8]陈光中:《非法证据排除规则实施问题研究》,北京大学出版社2014年版,第4页。

[9]林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版,第226页。

[10]易延友:“非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析”,载《中国社会科学》2016年第1期。

[11]胡仕浩、刘树相“新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释”,载《法律适用》2018年第16期。

[12]王超:“刑事证据排除的两种模式”,载《现代法学》2013年第4期。

[13]左卫民:“‘热’与‘冷’:非法证据排除规则适用的实证研究”,载《法商研究》2015年第3期。

[14]雷小政:“非法证据排除中的‘实质说理’与改革建议”,载《证据科学》2016年第3期。

[15]龙宗智:“中国语境中的‘排除合理怀疑’”,载《中外法学》2012年第6期。

[16]赵朝琴、刘树德:“关于裁判文书说理责任制度构建的思考”,载《法律适用》2017年第23期。

[17]施鹏鹏:“庭审实质化改革的核心争议及后续完善——以“三项规程”及其适用报告为主要分析对象”,载《法律适用》2018年第1期。

[18]傅郁林:“民事裁判文书的功能与风格”,载《中国社会科学》2000年第4期。

[19]樊崇义、李思远:“从聂树斌案纠正看刑事诉讼中再审程序的创新”,载2017年1月26日《人民法院报》。

[20]胡云腾:“聂树斌案再审:由来、问题与意义”,载《中国法学》2017年第4期。

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论非法证据排除说理路径的优化

发布时间:2021-06-14 浏览:115次 来源:《人民司法(应用)》

裁判文书说理不纯粹是一个司法或技术问题,而是一个政治问题和制度问题,重视裁判文书说理实质上是司法文明进步的表现,尤其是司法民主和司法理性的体现。[1]十八届三中全会提出增强法律文书说理性要求以来,文书说理研究产生了繁盛成果。相较之下,非法证据排除说理遭到冷遇,被视为改革进程中最难啃的骨头。随着最高人民法院颁布《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《三项规程》)和《关于加强和规范裁判文书释法说理的《指导意见》》(以下简称《指导意见》),非法证据排除说理有了更细致的遵循。厘清、克服非法证据排除说理面临的困境,首先要正确认知非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则的理论认知

(一)范围界定

作为现代刑事诉讼奉行的重要规则,证据裁判主义凸显了证据不可或缺的作用,但并非所有证据都可作为认定事实的根据,采用违反法定程序,并且侵犯宪法权利或重要诉讼权利获得的非法证据,将丧失证据能力。[2]从各国法律规定出发,非法手段及由此获得的非法证据主要包含两类:

一是违反法定程序获得的证据。美国学者过去通常将其指向非法搜查、扣押取得的实物证据。随着法律规范的完善尤其是米兰达规则确立后,违反法定程序收集的供述逐步纳入了非法证据范畴。在英国,如果警察讯问时违反了获得律师帮助、警告和告知、合适成年人在场等程序性法律规定,法官综合考虑案件所有情形,认为采纳该证据将严重影响诉讼公正的,将对该证据予以排除。德国联邦上诉法院的判例确立了未告知沉默权取得供述的排除规则。在日本,若侦查程序构成重大违法,由此取得的证据将予以排除。随着非法证据开放特质的显现,外延又扩大至违反法定程序收集的监控记录。

二是侵犯重要人身权利获得的证据。比如采用虐待、疲劳讯问、折磨或者催眠等方法,在法律允许的方法之外采取威胁措施得到的供述,即便被告人认可,也不得作为定罪的依据。英国1984年警察与刑事证据法规定,采刑讯、不人道或有辱人格的待遇及暴力或以暴力相威胁等压迫方式获得的供述应予排除。澳大利亚1995年证据法规定,对当事人或其他人采暴力、压迫、不人道或有辱人格的方法取得的供述,应予以排除。日本宪法和刑事诉讼法明确,采用强制、拷问或胁迫方法获得的供述或长期不当羁押、拘留后获得的供述,不能作为定案的证据。[3]

(二)理论定位

在证据裁判规则指引下,对具证据资格和证明能力的证据,经过严格的法庭调查,得出实体上的裁判结果,系法官的责任与义务,亦是程序公正与实体正义实现的必然要求。但若对所有被确定为非法证据的证据皆予以排除,可能导致案件事实无法认定,最后不得不作出无罪判决,进而产生放纵犯罪的后果,非法证据排除规则必然面对实践类似的拷问。在寻求合法化的过程中,立足各国的法律传统和诉讼制度,产生了不同的理论认知,比较有影响力的是威慑违法理论、公正审判理论以及法治国家理论。

1.威慑违法理论

该理论主张非法证据排除规则的主要目的是抑制、威慑侦查机关违法侦查,是美国、日本等国家非法证据排除规则的主要理论基础。美国联邦最高法院认为,“排除规则的目标是预防,而非补救。其目的是通过消除违法行为动机的方式来发挥威慑作用——也就是以一种唯一有效的方式迫使(警察)尊重公民的宪法权利”,[4]当威慑效应大于排除规则导致的社会代价时,即当排除规则能最有效地实现其救济目标时,排除规则具有适用性。[5]在日本,为了抑制未来的违法侦查,排除违法收集的证据是最佳方法。对无视令状主义精神的重大违法行为,从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时,可以否定该证据的证据能力。[6]

2.公正审判理论

又称为道德正当性理论,关注的是对非法证据证据能力的认可与否,要考量惩罚犯罪的重要性与惩戒非法取证的重要性,是对非法证据视而不见,容忍大众对司法公正性的负面评价,还是严格排除所有非法证据,即便可能导致严重罪犯逃避法律追究亦在所不惜,决定的作出离不开法官的自由裁量权。该理论在美国、澳大利亚、英国、加拿大都有一定的影响。不同的是,美国主张从司法公正出发的排除规则应是强制性规则,若允许审判中使用警察非法取得的证据,就类似认可法院在为警察的非法行为提供依据,从而在司法层面上容忍、庇护了政府侵犯公民宪法权利的行为,从长远意义出发可以说间接鼓励了政府在未来执法中再次实施非法行为。

3.法治国家理论

该理论在德国广受推崇,是学者们探讨非法证据排除规则有说服力的理论。依该理论,法治国家的法院必须恪守刑事诉讼法确立的相关规定,方可对被告人定罪量刑。同时,刑事诉讼查明案件事实真相义务并非高于一切,查明事实的相关活动必然对社会或个人产生不良影响,有必要将其限制在合理的限度之内,不能损害宪法权利。[7]在此理论指引下,非法证据排除规则凸显正当程序内涵,重视人权保障发展的理念逐渐深入人心。

4.其他理论

救济理论与威慑违法理论相对应,侧重于关注对警察非法取证对象的法律救济,通过排除非法证据使遭受非法取证行为侵犯的被告人恢复到受侵犯之前的诉讼状态。但由于只强调非法取证行为与非法证据之间的因果关系,仅仅关注被告人的法律救济,没有单独形成有影响力的理论依据;可靠性理论,顾名思义是根据非法证据是否具有可靠性来作出采纳与否的决定,主要指向言词证据,只要法官认为相关人员的言行可能导致供述不可靠即对相关证据予以排除。

(三)理论价值

1.发现法律真实,防范冤假错案

案件事实认定是司法裁判的重要组成部分,是法官进行审判的首要步骤,是裁判活动的逻辑起点。证据证明事实,事实适用法律,对真相的完整把握离不开证据的发现,而依证据的可靠性要求,以非法、不合法方式获得的证据因系被告人在刑讯逼供、诱供、骗供等意思不自由状况下的自白、认可,指向的事实难以具化或精准把握,增加了合理怀疑。唯有自由的、不被污染的证据,才能锁定定罪量刑的事实,从而将案件虚假的可能性几率减少到最低。强调非法证据排除说理,正是旨在通过妥帖的说理,追求一种更加“高贵”的法律事实真相。有学者认为,非法证据排除规则的价值在于,其是一项典型的程序性制裁制度,使非法收集的证据失去证据效力,体现了程序不正当、其结果不被认可的法治精神。[8]

非法证据被排除后,相关事实不具有法律上的真实意义,进而阻断了相应法律适用的判断进程。这个判定的过程形成于庭前、庭中程序中,落地于裁判文书说理中。“越是严格的说理义务,法官越难‘偷渡’应被禁止的证据。”[9]通过裁判说理,法官不仅要列出作为定案根据的证据材料,阐明法庭认定的事实,还要进一步分析如何由这些证据材料推出特定的案件事实而不是其他,确保得出的裁判结果排除了合理性怀疑,并经得起公众的检验,从而避免冤假错案。

2.彰显程序正义,规范司法行为

证据说理必须借助程序才能实现。在刑事裁判文书中,对证据是否被采纳进行阐明,是刑事司法正当程序原则的要求,更是通向裁判结论是否妥当的重要路径。如果将说理视为裁判文书的灵魂,而证据分析则是说理的精髓,对证据进行分析、阐述、归纳、取舍的过程即是通过说理文字的阐述,公开相关证据采纳或者不采纳的心证过程,从而实现了文书说理的展开。即便争议证据最终被确证为合法证据,程序正义的意义依然从证据审查程序推进中得以彰显。非法证据排除规则确立了程序性裁判的流程,法律和司法解释已明确,当事人有提出程序性申请的权利,并提供相关线索或材料,有助于避免滥用程序权利。此外,法庭对证据合法性有疑问的,也应启动专门调查程序,从而有别于实体问题的处理。一旦启动审查程序,侦查机关、公诉机关就应履行相应的举证义务证明取证的合法性,法院则有义务将这一流动的过程以静止的文字固化于文书说理的字里行间,从而最终使正义以看得见的方式实现。

即使争议证据最终没有被宣告为非法证据而排除,当事人通过申请启动排除程序,最终促使法院对证据获得程序进行审查,并促使侦查机关证明其取证过程的合法性,这本身就具有极强的法治意义。一是确保报告人不满情绪充分释放。被告人如认为在侦查程序中遭遇到不公正对待,可以在非法证据排除程序中充分发泄不满,进而确保被告人的合法权利不受侵害。二是推动侦查机关对侦查手段及其过程合法性的检视。侦查机关获得证据必须遵守法律的严格规定,否则检察机关有权要求其补充侦查。可以说,非法证据排除规则的确立与规范运行,是推动刑事诉讼程序中侦查机关依法行使侦查权的助推器,也是检察机关、审判机关正确实施法律的重要保障。[10]

二、非法证据排除说理的困境考察

(一)非法证据认定难

若不能认定、排除非法证据,讨论非法证据排除说理将无意义;厘清非法证据排除说理的困境,离不开对非法证据排除认定的现状剖析。非法证据排除规则实践运行受阻,现实运行与理想愿景存在鸿沟,导致该规则一定程度上偏移了法规范。简言之,可以从3个方面管窥。

1.忽视对证据合法性的关注

非法证据排除规则的确立,从规范层面上确立了与其他国家进行类似制度比较的基础,提高了我国刑事程序法治总体水平,但该规则到目前主要还是作为一项证据规则来适用,而且对证据的真实性依赖性强,司法人员仍然以证据是否真实可靠为标准来认定非法证据。换言之,存在随意安放非法证据排除审查程序的情形。在审查证据合法性过程中,通常先行开展证据举证、质证程序,再行审查申请人的非法证据排除申请。非法证据排除审查程序的本末倒置或者说混乱无序,无法为文书说理提供畅通的证据认定运行程序。即使是非法获得的证据,如能与其他证据印证,司法人员多不愿意排除,或者说不愿意接受因排除非法证据可能导致的放纵犯罪后果,该司法现状弱化甚至架空了非法证据排除规则的真相发现功能。

2.未能正确认知辩方的程序请求权

非法证据排除规则涉及复杂的程序问题,被告人对其认知有限,律师辩护制度并未完全落地,导致被告人未能及时行使该请求权。为确保被告人知晓该权利,并有效督促控辩双方积极做好庭前准备工作,法院有必要提前提示辩方有权申请排除非法证据。法律明确规定,法院应在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时告知当事人申请权,并提醒开庭审理前提交相关资料。同时,刑事诉讼法没有禁止被告人在庭审中提出该主张。换言之,即便囿于能力所限,在开庭审理过程中才发现相关线索或材料,依然可以当庭提出申请,但司法实践中,法院却存在对辩方该项权利置若罔闻的情形。以张某受贿案为例,张某上诉认为其是在受到侦查人员误导、欺骗以及刑讯逼供的情况下作出的供认,取证严重违法,且一审中公诉机关未能当庭出示审讯的同步录像,未能通知证人出庭作证,程序违法。二审法院认为,是否需要证人出庭作证和是否当庭出示并播放同步录像,应视具体情况由法庭决定。针对被告人提出的非法证据排除申请,法院通常只依据审讯笔录和案发经过的一纸说明判定是否存在非法证据,这在一定程度上可能是受侦查中心主义和卷宗中心主义影响导致的结果。

3.不当分配非法证据的初步举证责任

以对言词证据的审查为例,若被告人认为其有罪供述系在意思不自由状态下作出的,将依法予以排除。但纸面的规范不必然通向规范的实践,在某受贿案中被告人当庭翻供,指控受到公诉机关的刑讯逼供,并详细叙述了刑讯逼供的过程,包括具体的时间、地点以及人员,据此提出非法证据排除程序申请。法庭要求其提供相应遭受刑讯逼供的证据,被告人称只有审讯人单独在场,无法提供证据。法院认为,被告人虽以刑讯逼供为由推翻大部分有罪供述,但不能说明翻供理由,故对其提出的非法证据排除申请意见不予采纳。

刑事诉讼中,控方承担着取证行为合法性的证明责任,只是为避免被告人滥用申请权,拖延审判期限,启动证据合法性调查程序时,由被告人承担提供存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的材料或线索责任,包括时间、地点、方式等。司法实践中若由辩方承担排除非法证据的动议证明责任,虽可以防范辩方滥用排除非法证据权利,但并未考虑到辩方提供证据的能力限制,据此得出的实体结果难逃质疑。

4.非法证据排除说理模棱两可

裁判文书说理遵循一定的形式逻辑原理,排中律要求司法判决要立场鲜明、是非明确,不能观点含糊,模棱两可。充足理由律要求司法裁判者的每一个判断都必须有充足的理由。[11]刑事诉讼的证明标准高,既不是民事诉讼的高度盖然性,也不是行政诉讼的案件事实清楚,证据确实充分,而是要达到排除合理怀疑的程度。换言之,要对采纳的证据不存在合理怀疑,但司法实践中裁判文书对非法证据是采信还是排除有时存在左右摇摆的情况。以朱某走私毒品案为例,被告人上诉提出其有罪供述系在被刑讯逼供后作出,应予排除。二审法院认为,朱某体检表证实其入所时无外伤,讯问系在看守所进行,并录有同步录像,且一审庭审时召开了庭前会议,综合在案证据难以证实其供述是因刑讯逼供所致。证据合法性心证历程应形成于同步录像的完整性、庭前会议的实质运行中,而非形式上的有无,判决文书中“难以证实”的表达,使文书说理欲言又止,在证据认定上没有达到排除合理怀疑程度。

5.非法证据排除说理表达粗疏

司法实践中将定罪量刑和程序争议混合在一起,没有对非法证据的认定、排除过程进行特别关注的并不鲜见,一笔带过证据审查,或者错误认定瑕疵证据和非法证据,或者没有准确界分强制性排除、裁量性排除、瑕疵证据补充等,虽然表现不一,但多以与本案查明事实不符、不予采纳敷衍塞责,未在非法证据的认定、排除与文书说理之间建立有效勾连,未对证据的证明能力进行论证分析,裁判文书作为司法终端产品,无法通过结果回溯再现程序运转过程。

司法实践中蕴藏的鲜活案例也能清晰展现这一困境。在韦某等故意杀人案中,被告人认为其有罪供述系受侦查机关刑讯逼供下作出,提出非法言词证据排除申请。法院认为,公诉机关提供了同步录音录像、韦某的入所体检表等证据,据此主张韦某在侦查阶段的有罪供述并不是刑讯逼供的非法方法取得,不符合非法证据排除的条件。至于公诉机关提供的同步录音录像、韦某的入所健康体检表记载的内容,是如何体现被告人没有遭受刑讯逼供,仅仅进行宏观概括,并未对相关证据进一步详细解构,相关证据无法形成内在协调一致的锁链,非法证据排除的说服力遭遇挑战。

三、非法证据排除说理的阻碍因素

1.实体正义观念下忽视说理

实体公正与程序公正构成了公正的完整内涵,尤其是随着程序法治理念深入人心,程序公正的价值被逐渐认知、认可,但是观念上认同实践中舍弃的矛盾做法,亦不少见,反映在非法证据排除司法实践中,表现为庭前审查的规范化水平低,犯罪嫌疑人的人权保障尚不够完善,沉默权、讯问时获得律师帮助权等重要诉讼权利缺位。庭审中刑事案件辩护率整体水平不高,甚至存在无效辩护情形,被告人的公正审判权缺乏有效保障。法庭审理中过于依赖卷宗材料,未建构起有效的证人、侦查人员出庭作证制度,法庭审理程序的实质化、精细化未得到足够重视。

2.治理与裁判双重角色压力下无暇说理

社会治理角色向惩罚犯罪倾斜,忽视非法证据审查。考察法院对非法证据的认识、态度,无法脱离我国所处的社会治理阶段。在社会治理体系中,法院与公安局、检察院共同担负着发现犯罪、惩治犯罪的职责,在分工负责、互相配合、互相制约的体制之下,三机关不自觉地向配合倾斜。法院尤以惩罚犯罪为重要职责,对于公诉方提出的存在证据缺陷的刑事指控,较少作出排除认定。

裁判角色向定罪量刑倾斜,回避非法证据认定。法院依法行使审判权的同时,不得不重视舆论关注民意。刑事案件较民事案件更容易引发公共关注,社会影响更大,舆论裹挟下的法院有时缺乏主动启动非法证据排除的果断,即使应启动相应审查程序,由于镶嵌在以解决被告人定罪量刑为目标的庭审中,证据的合法性审查问题不自觉地向真实性、关联性倾斜,甚至转化为相关犯罪事实是否已得到确证的实体性问题,法院不大可能、也不太愿意将能锁定犯罪事实的证据作为非法证据予以排除。[12]

3.侦查中心与卷宗中心束缚下不能说理

非法证据排除主要指向对侦查环节获得证据的审查,遗憾的是在审判中心主义改革之前,刑事司法延续的是侦查中心主义诉讼模式,其突出表现为卷宗中心主义。案件裁判结果并非形成于法庭,而是依赖于侦查阶段的案卷材料,审判的质量亦不来自庭审是否实质化,而是源于侦查的质量。若侦查取证行为被确认违法,相关证据将不得不被排除,即便虚化的庭审也无法发挥定罪量刑职能。[13]除了依据已受污染的证据作出有罪判决或有罪推定,法院可能没有其他选择。法官裁判主体地位虚化,言词证据取证程序是否合法、是否存在重复供述等非法情形难以进入其视野,即便法庭对非法证据产生合理怀疑,也倾向选择将错就错。反映在裁判文书中,往往是逐一罗列简单堆砌,至于被告人供述是否合法、是否存在重复自白、相关证据之间有无关联性等,都缺乏分析与论证,遑论进行针对性地回应。

4.文书样式模板下证据格式化说理

非法证据排除说理无处安放。非法证据排除说理必须放置于裁判文书中不言自明,专门的位置、要素都不可或缺,然而文书样式模板化、填充式特征明显,规范供给的质量有限,反映在刑事裁判文书中,往往是遵循检察院指控、被告人辩称、经审理查明、依据某条某款之规定等程式化结构,千人一面的格式化特征无法彰显个案特征,亦缺乏证据合法性争议评判的恰当位置。

说理配套机制不完善。围绕非法证据排除说理,当前我国比较缺乏详细的结合典型罪名、典型情节、典型问题而展开的指导性案例及说理指南,[14]一定程度上禁锢了文书说理的说服力度。针对非法证据排除说理,深入细致分析者少,简略武断者多,甚至简单以“公诉机关举示的证据合法,对被告人及其辩护人的申请不予采纳”回应,忽视辩方提出的线索或材料。[15]

四、非法证据排除说理范式的优化

裁判理由形成于审判程序并固化于裁判文书中,说理的程序依赖性决定了其局限性,不可能存在超越庭审说理实质内容的裁判文书说理。[16]《指导意见》亦明确对辩方提出的非法证据排除申请,裁判文书应记载证据收集合法性的调查过程、非法证据的认定排除过程。非法证据排除说理的规范建构,也要回到其所在的动态程序中寻找答案。

(一)恪守以审判为中心的程序理念

1.程序正义培植非法证据排除说理的土壤

作为刑事诉讼的原则,证据裁判主义凸显了证据对裁判结果的重要意义,但是并不意味着为了事实真相可以采取任何手段。实体公正和程序公正本身互相依存,共生于司法公正的肌体之内。除了查明事实惩治犯罪以外,人权保障、程序公正等亦是刑事诉讼重要的价值追求。非法证据排除规则的进一步强化,使程序性裁判在庭审中占据愈来愈重要的地位,在流畅的程序运转中,无限次靠近实体正义。也正是程序正义理念的牵引,培植了非法证据认定、排除及说理的土壤。

2.实质化庭审塑造裁判文书说理的场域

审判中心主义要求我们应该有“中心聚焦”的司法理念。司法以审判为中心,以判决为指向,以法庭、法官为主角,裁判中作为事实认定的材料是不是证据,应以法官认定为基本标准。通过证据认定案件事实,也应是以法庭法官、以法庭裁判为指向或基本坐标,要确保非经司法审判任何人不得被宣判有罪,确保证据调查、事实查明、定罪量刑辩论、裁判结果形成均在法庭。裁判结果形成在法庭尤其指明了裁判文书说理输出的场域除了法庭别无其他。

(二)非法证据排除程序的运行

非法证据的排除,是将法律规定不具有证明能力的证据排除在定案依据之外,归根结底是证据的筛选问题。只要法律规定某类证据不具有证据资格,并明确了如何认定的标准,该类证据就应排除在裁判结论的事由之外,否则在对非法证据予以采信基础得来的实体裁判结果不具有程序上的正义性。基于此,审前、庭审程序中均可启动非法证据排除审查程序。

1.审前程序中的发现与初步认定

在证据规则体系中,证据的合法性与客观性、关联性相比较为隐蔽,需要一定的程序才能揭开面纱,涤除其中具有非法因子的证据离不开相关主体的倾力参与。通常而言,肇始于辩方的申请,非法证据排除说理的程序路径由此开启,步骤可叙述如下:

首先是权利告知。在送达起诉书副本笔录上增加询问被告人是否提出非法证据排除的申请栏,告知被告人享有申请权,或者是送达单独的申请排除非法证据告知书,注明申请时间节点,相应资料附卷备查。第二步是启动。若是依申请启动的,辩方提供初步证据包括非法证据形成的时间、地点、违法方法、严重程度等要素。法官亦可依职权启动庭前会议。第三步是补正。庭前会议之前收到非法证据排除申请,经审查缺失必要线索或材料的,应一次性提出补正要求。第四步是识别。庭前会议中,对辩方提出的申请,检察院应当通过出示有关证据材料等方式,对相关证据的收集合法性作出针对性说明,交法院听取双方意见。第五步是程序协商与证据的撤回。若经协商控辩双方达成一致意见,辩方撤回申请,或公诉人不将该证据作为指控犯罪的根据。第六步是非法证据的初步认定。庭前会议中,控辩双方对证据收集的合法与否未达成共识,公诉人提供的现有证据不能明确排除非法取证情形,留待庭审中再行调查。现有证据能够明确排除非法取证情形,法院对证据的合法性没有疑问,可以不再调查。

2.庭审程序中的调查与认定

路径一:开示审前程序非法证据排除的审查结果。庭前会议阶段,法官对申请排除的非法证据进行了初步审查,审查结果需在庭审中开示。庭审之初的法庭调查阶段先行对相关证据的证明能力进行审查,实现了与庭前会议的有效对接,也有利于促进庭审的实质化进程。非法证据排除说服力度如何,依赖于该阶段程序的运行情况。步骤如下:

第一步是先行审查。庭前会议已对证据收集合法性进行了审查的,庭审时应先宣布审查情况再行法庭调查。控辩双方庭前会议中形成了一致意见的,法庭核实后予以当庭确认;未形成一致意见的,法庭先行归纳争议焦点,听取双方的意见后依法处理。第二步是先行调查。法院对公诉机关提供的相关证据材料收集合法性存在合理性怀疑,不能明确排除非法取证可能性的,法庭调查时先行调查证据的合法性。第三步是宣布调查结果。法院对证据收集合法性进行调查后,应当庭作出是否排除的决定。必要时可以宣布休庭,决定交合议庭评议或审判委员会讨论,并在再次开庭时宣布。

路径二:庭审中提出非法证据排除申请的程序运行。庭前没有提出非法证据排除申请,但庭审中提出,或者庭前提出被驳回后庭审中再次提出的,也为司法实践中常见情形。非法证据排除提出的程序节点非核心问题,证据材料是否不具备证据资格,鉴于非法证据排除对被告人权益、程序公正乃至司法公信的重要性,笔者建议理性对待庭审中提出的非法证据排除申请。步骤如下:

第一步是非法证据排除申请的理由说明。庭审中提出排除非法证据申请的,辩方应说明合理理由。第二步是庭审初步审查。经审查,法院对证据收集合法性有疑问,应当依法调查;没有疑问的驳回申请。申请被驳回后,辩方没有新的线索或者材料,以相同理由再次提出申请的,人民法院不再审查。第三步是法庭先行调查。法院决定对公诉机关证据收集的合法性进行法庭调查的,应在法庭调查阶段先行调查。第四步是法庭审查。对辩方申请排除的证据,公诉机关证明相关证据收集的合法性。该项审查包括但不限于对录音录像、体检记录、证人证言、被害人陈述、物证、书证获得程序的审查等。第五步是宣布调查结果。法院对证据收集合法性进行调查后,应当庭作出是否排除的决定,必要时可以宣布休庭,决定交合议庭评议或审判委员会讨论,并在再次开庭时宣布。

辩方提出非法证据排除申请的,建议要求其承担初步举证责任。作为自身利益最大关切者,辩方总会竭尽所能提供相关线索或者材料,以增加非法证据排除的几率。此举能够防止辩方随意提出申请,有助于避免司法资源的浪费。同时,对辩方的举证责任要求不宜过高,只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况,形成非法取证的合理怀疑,就应当启动调查程序。具体审查方式参照《三项规程》,并在确定证据合法性之后,再进行证据的真实性、关联性调查。同时,建议确立以当庭裁决为常态、再开庭宣布为例外的原则,以解决法官不敢、不愿甚至不知对证据能力作出程序性裁判的陋习,是走向实质化庭审、精密化庭审的重要步骤。[17]

(三)类型化规范说理框架的建构

1.刑事裁判文书说理样式多元化

繁简程序分流改革要求裁判文书繁案精写、简案简写,反映在文书说理中就要做到繁简有别、说理有度,与个案的司法投入相对应,体现不同诉讼类型的差异。[18]笔者建议简化文书样式,保持宏观架构不变,变填充式为创造式,具体的结构摆列、文字表达等由法官根据案件繁易程度、程序选择灵活有度调整,适应个案需要,同时展现法官的智慧,增强说理的说服力度。以证据说理为例,聂树斌再审案判决书被学者誉为诠释证据裁判原则的代表作,[19]其创新了文书证据说理范式,创造了强化待证事实与证据之间的内在联系的论证方法,其确立的“争议事实——证据说理一确证事实”的说理路径,提供了证据说理的范本。具体见下表:

争议事实(核
心争议)
具体争议事实 对争议事实评判(证据说
理)
确证事实(评判结论)
某个犯罪行为
是否为被告人
实施
(一
被告人有罪
供述是否系
非法获得
1 讯问录音录像不完整 系刑讯逼供获得,为非法证据
,被告人的有罪供述应予以排
除。
2 前后供述不一致
3 入所体检表上记载身
体有外伤等
4          
(二
被告人是否
有作案时间
1 有证据证明考勤表确
实存在且已被公安机
关调取。
被告人在案发当月的考勤表缺
失,导致认定其有无作案时间
失去重要原始书证。
2 考勤表对证明被告人
有无作案时间具有重
要证明价值。
3 办案人员对考勤表未
入卷没有作出合理解
释。

从说理的路径形式上看,聂树斌再审案判决书改变了“审理查明事实——认定事实的证据——证据分析认证”的传统路径,取而代之的是“争议事实——证据评判——确证事实”的论证;从说理的实质意义出发,其展现的是最高人民法院在冤错案纠正上的司法理念、思维方式,传递了严格司法、规范办案的要求,全面落实了证据裁判原则,鲜明彰显了程序公正理念。从对裁判文书证据说理的示范意义出发,以证据分析代替证据罗列,着重运用了待证事实与证据内在联系的论证方法,是对证据裁判原则的生动诠释,对指导刑事审判尤其是证据说理规范将起到良好引领作用。[20]

2.非法证据排除说理框架类型化

一是庭前申请被驳回。辩方庭前提出申请,但未提供相应线索或材料,或者虽提供相关线索或材料,但因无据可查或控方举证说明了取证的合法性,法院经审查对相关证据收集程序的合法性没有疑问的,在详述理由后驳回申请。

二是庭前申请被驳回后庭审中再次提出。辩方庭审中未提供新的线索或材料,或法院经审查对证据的合法性没有疑问的,不予支持申请。否则将启动专门调查程序,根据调查结果的不同,说理形式又有所不同。详见下表。


说理表达 具体结果


法庭启动调查程序后,控方提供证据证明证据收集的合法性,或者提
请法庭通知侦查人员或其他人员出庭,经控辩双方对证据收集的合法
性质证、辩论,法庭确认证据收集的合法性。
对排除申
请不予采


法庭启动调查程序后,控方未提供证据证明证据收集的合法性,或者
虽提供相关证据,但不能排除以非法方法收集证据可能性的。
依法排除
相关证据

三是庭前会议初步审查与庭审中继续审查。辩方在庭前提出申请,经法庭初步审查对相关证据收集的合法性有疑问,依法召开庭前会议。公诉人作出相应说明后,控辩双方对证据收集是否合法的争议仍未形成共识的,法庭审理中依法听取双方意见,在法庭调查之初先行进行专门审查,并将过程与认定结果以说理形式呈现在裁判文书中。



【注释】

作者单位:西南政法大学 重庆市第一中级人民法院

★本文系西南政法大学2018年度学生科研创新项目“刑事裁判文书说理研究”(2018XZXS-016)的成果。

[1]胡云腾:“论裁判文书的说理”,载《法律适用》2015年第5期。

[2]戴长林:“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”,载《人民司法》2013年第9期。

[3]戴长林、罗国良、刘静坤:《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》,法律出版社2016年版,第34~36页。

[4]王景龙:“美国证据排除规则的转向——以‘哈德逊诉密歇根州’案为视角”,载《比较法研究》2015年第1期。

[5]吴宏耀等译:《美国联邦宪法第四修正案:非法证据排除规则》,中国人民大学出版社2010年版,第342页。

[6][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第243~244页。

[7]宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第311页。

[8]陈光中:《非法证据排除规则实施问题研究》,北京大学出版社2014年版,第4页。

[9]林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版,第226页。

[10]易延友:“非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析”,载《中国社会科学》2016年第1期。

[11]胡仕浩、刘树相“新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释”,载《法律适用》2018年第16期。

[12]王超:“刑事证据排除的两种模式”,载《现代法学》2013年第4期。

[13]左卫民:“‘热’与‘冷’:非法证据排除规则适用的实证研究”,载《法商研究》2015年第3期。

[14]雷小政:“非法证据排除中的‘实质说理’与改革建议”,载《证据科学》2016年第3期。

[15]龙宗智:“中国语境中的‘排除合理怀疑’”,载《中外法学》2012年第6期。

[16]赵朝琴、刘树德:“关于裁判文书说理责任制度构建的思考”,载《法律适用》2017年第23期。

[17]施鹏鹏:“庭审实质化改革的核心争议及后续完善——以“三项规程”及其适用报告为主要分析对象”,载《法律适用》2018年第1期。

[18]傅郁林:“民事裁判文书的功能与风格”,载《中国社会科学》2000年第4期。

[19]樊崇义、李思远:“从聂树斌案纠正看刑事诉讼中再审程序的创新”,载2017年1月26日《人民法院报》。

[20]胡云腾:“聂树斌案再审:由来、问题与意义”,载《中国法学》2017年第4期。

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