当众猥亵他人一定会构成加重情节吗

当众猥亵他人，这一行为属于强制猥亵罪的一个加重情节，但是所有的当众猥亵都一定会构成加重情节吗？

律师解答：

案例：2018年12月14日16时许，被告人陈某（60余岁），独自在上海市某路附近闲逛时，见12周岁的初中生余某独自一人背着书包行走，即上前搭讪，之后搂抱余某，隔着羽绒服抚摸余某胸部。余某挣脱，陈某又上前搂抱，再次隔着厚重衣服抚摸余某胸部后离开。

检察机关认定陈某构成罪，应当以“在公共场所当众猥亵”加重处罚，认为一审法院判处陈某2年系适用法律错误，拟提出抗诉。但上级检察机关认为，“在公共场所当众猥亵”可以作为入罪条件，一审法院判决并无不当。

对此持赞成态度的检察官指出：“对一个案件应该整体、辩证地考虑社会危害性，是否值得入罪进行刑事处罚，不能简单化地‘对号入座’，对那些手段、情节、危害一般，介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，如果具备‘公共场所当众实施’以及其他相关情节，可以考虑入罪。

但是，一次违法犯罪的情节，不能进行两次评判，否则即违背了不得重复评价的原则。本案中，‘在公共场所当众猥亵’‘猥亵儿童’的加重、从重情节，已经作为入罪条件了，就不应该再抽离出来，再一次作为升格加重处罚的依据。”

（观点：张明楷教授）

（将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实的情形二）行为原本仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于行为人“在公共场所当众”实施，便将该加重情节评价为基本犯的构成事实。

“公共场所当众猥亵情节可以作为入罪情节构成猥亵基本罪。”在猥亵行为本身的社会危害性没有达到严重程度的情况下，由于“加重情节是表明某罪危害性明显增加”，所以，综合加重情节可以使行为的危害性达到严重程度。

概言之，在猥亵行为本身并不严重的情况下，将“在公共场所当众”猥亵这一加重情节变更为基本犯的构成要素，既避免将行为作无罪处理，也避免使行为受到过重处罚。

法律依据：

《》第二百三十七条第一款【强制猥亵、】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

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