【优秀案例】黄某涉嫌开设赌场罪，河南沣贤律师事务所葛晓波律师为其辩护，获不批捕

（此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-018号）

一、案情简介

2019年，黄某在赌博软件娱乐，身边朋友听说后，主动要求下载该软件共同娱乐，黄某遂将软件分享给朋友。后黄某发现该软件涉嫌诈骗，便将软件卸载不在该软件进行娱乐。两年后的2021年12月2日该案案发，几日后，公安机关以将其刑事拘留。

二、办案过程

承办律师在审查起诉阶段即将期满时接受当事人家属的委托，介入本案，作为其辩护人。

承办律师第一时间申请会见犯罪嫌疑人，但因疫情严重未成功会见，只能通过电话联系公安机关承办人，了解案件进展。

在公安机关提请逮捕后的第一时间，辩护人联系承办检察官沟通、交换法律意见。辩护人认为黄某涉嫌开设赌场罪一案的事实不清、证据不足，且黄某作为北京某文化传媒有限公司法人、西安某餐饮管理服务有限公司大股东、实际管理人，保证其人身自由就是稳就业，保就业，符合中央政法委及最高检正在贯彻落实的“六稳”“六保”的刑事司法政策，故认为黄某不符合逮捕条件，检察机关不应批准逮捕。

经过反复沟通，承办检察官采纳了辩护人专业的法律意见，不予批准逮捕犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人黄某在侦查阶段被，得以在农历春节来临前回家与家人团聚。

三、辩护思路

（一）认定犯罪嫌疑人黄某有“为赌博网站担任代理并接受投注的”故意的事实不清、证据不足

黄某并不知道赌博网站代理，黄某名下所谓的“会员”（或下级账号），都是黄某的朋友，他们都是觉得软件有意思，主动要求下载。黄某在朋友的要求下，将网站分享给周边的朋友，只是抱着共同娱乐的心理。黄某没有在群里发过邀请码，也没有要求别人帮忙发过邀请码，是谭某在后台操作，生成了黄某的邀请码后直接发到群里的，且黄某并不知道谭某发的是他的邀请码。因此，群里黄某的邀请码是谁生成的、是谁发到群里的、黄某当时是否知晓邀请码是自己的一事存在事实不清、证据不足。

（二）认定犯罪嫌疑人黄某有“接受赌博网站返利的”故意的事实不清、证据不足

黄某不知道有返利一事，也不知道邀请码能够返利。首先，黄某经营多家公司，且公司状况很好。黄某经济状况良好，该网站代理抽头渔利比例小，根据常情常理，黄某根本没有通过做代理盈利的主观故意。其次，黄某不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利。该网站的系统设置为固定模式，若要进入该网站娱乐必须有邀请码才可注册，输入谁的邀请码，系统就会默认为是谁名下的会员（或下级账号）。黄某不知道邀请码一事，也不知道赌博网站的系统模式，更不知道其朋友进行娱乐会对自己产生返利，也从未对该网站账户的返利金额进行提现，直到案发，黄某才知道两年前已卸载的账户竟尚余5000元返利金额。最后，黄某没有接受朋友投注的行为，接受投注亦是系统默认。

（三）黄某不具有社会危害性，构成坦白，协助公安机关侦查案件事实，请求贵院依法对其作出不予批捕的意见

一是黄某一向表现良好，无前科，系初犯、偶犯，本身不具有社会危害性，在亲朋邻里之间信誉较好。

二是黄某曾在武警消防部队服役两年，服役期间表现良好，任务期勇敢冲锋，为当地消防事业、百姓安定作出重要贡献。

三是黄某在外艰苦创业，心系慈善公益事业，多次捐助海洋公益事业，具有良好的口碑和声誉

四是黄某构成坦白，黄某到案后，配合公安机关要求接受调查，主动交代案件经过，并主动告知公安机关其知道的信息，节省了司法资源，提高司法效率，构成坦白。

五是黄某已经如实供述自己的犯罪事实，对自己行为性质的辩解不影响坦白情节的成立。黄某认为自己仅有参与赌博的主观故意，并如实供述了自己的犯罪事实。黄某认为自己并没有开设赌场的主观故意，其行为不应当以开设赌场罪认定其性质。根据相关法律规定，对主要犯罪事实能如实供述，其对行为性质的辩解不影响坦白的成立，依法可酌情从轻处罚。

（四）黄某愿意退还非法所得

黄某的家属明确表示愿意帮助黄某退还非法所得，以争取侦查机关和检察机关的从轻处理。

（五）犯罪嫌疑人黄某系北京某传媒有限公司、西安某餐饮管理服务有限公司大股东，也是公司实际管理人。保证黄某的自由就是稳就业，保就业，符合中央政法委及最高检最新“六稳”“六保”的精神

一是党中央及最高检意见强调，深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”，保企业的核心在于保证企业灵魂人物的人身自由。

二是黄某所在的两个企业都是当地知名企业，积极带动当地就业。近两年受疫情影响，公司面临极大的生存危机，尤其现阶段西安市疫情全国瞩目，公司上下几百名员工及家属都因此受到影响。此时此刻，若公司实控人黄某失去自由，多家公司马上面临倒闭，几千万的项目无法推进，势必影响当地百姓的日常生活。

（六）对黄某不予逮捕积极响应落实党中央和最高检“坚持少捕慎诉慎押”刑事司法政策的体现。

2021年四月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施使用”列入2021年度工作要点；2021年10月15日，最高检在重庆开会，再次强调专项推进“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，释放重大信号。

四、办案结果

公安机关提请逮捕后，检察机关不予批准逮捕，犯罪嫌疑人在侦查阶段取保候审。

五、办案心得

近几年，随着日益猖獗，网络赌博是近年来我国严厉打击的对象。辩护人接受委托后，第一时间申请会见，但因疫情严重，未会见成功，甚至无法与当地侦查机关承办人、检察机关承办人进行当面交流，疫情为办案增加了难度。

但任何成功均不可能简简单单，不气馁、不放弃才是辩护的制胜之道。本案之所以能够得到令当事人满意的辩护结果，正是源于辩护人对于当前“六稳”、“六保”政策、“少捕”“慎捕”政策的深入理解，源于辩护人排除疫情困难，与公安机关的承办人、检察机关的承办人进行不懈沟通。

六、名家点评

庭立方顾问-罗书平：本案辩护之所以获得成功，固然是因为办案机关指控犯罪嫌疑人黄某有“为赌博网站担任代理并接受投注”和“接受赌博网站返利”的故意和行为属于典型的“事实不清、证据不足”，但尤其值得肯定的是，葛晓波律师恰到好处地将其提出的“对黄某不予逮捕”的辩护意见上升到了积极响应和落实最高人民检察院正在全面推行的坚持“六稳”“六保”和“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的高度，从而使其辩护理由更加充足、更有分量！