以“事前是否通谋”区分上游犯罪共犯与下游犯罪

实践中，办理洗钱犯罪案件（为他人洗钱），尤其是“一对一”的情形，往往会很自然而然地去思考，该洗钱行为是独立于上游犯罪还是上游犯罪中负责“漂白”犯罪所得及其产生的收益的共犯行为。如果独立于上游犯罪，则构成；如果并未独立于上游犯罪，而是作为上游犯罪的一部分，则为上游犯罪的共犯。办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件亦是如此。

那如何区分上游犯罪共犯和洗钱（为他人洗钱）及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪？的相关规定可作参考，如第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”；第三百一十条第二款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以论处”；第三百四十九条第二款规定：“犯前两款罪，事先通谋的，以的共犯论处”。即事前通谋的，以共犯论处。相关司法解释亦有类似规定，如《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》）第五条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。可见，区分上游犯罪共犯和下游犯罪，关键在于行为人与上游犯罪分子之间是否存在“事前通谋”。

是否存在“事前通谋”，具体可从两个方面进行把握：第一，是否“事前”通谋。如果上游犯罪实施完毕后，再通谋如何“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的，此时因为不存在参与和实施上游犯罪的问题，只成立下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二，是否事前就上游犯罪进行“通谋”。参照1985年12月28日最高人民法院研究室《关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解问题的电话答复》的规定，“通谋”是指“谋划或合谋”，即行为人与他人对犯罪活动有预谋地进行策划、组织、分工，形成分工合作、相互配合的关系。具体而言，如果事前与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，则存在犯意联络，行为人不仅主观上认识到其是在配合他人实施上游犯罪，具有共同的犯意，且客观上其实施的“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为是共同犯罪的分工，属于共同犯罪的一部分，具有共同的行为，符合共同犯罪成立要件。相反，如果事前并未与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，则无犯意联络，无共同犯意当然就不成立共同犯罪。对于行为人未与他人谋划或合谋，而只是知道他人要去实施相关犯罪，并允诺事后为其“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，虽有“事前允诺”，但因未与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，尚未形成分工合作、相互配合的共同犯意，故不符合共同犯罪成立要件；如实施了“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的，仅成立下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

据上，可形成以下认定规则：第一，如果行为人与他人事前就上游犯罪进行通谋，并“漂白”或者掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的，以上游犯罪的共犯论处。第二，如果行为人事前并未与他人就上游犯罪进行通谋，而只是知道他人要去实施相关犯罪，允诺事后为其“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，并实施“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的；或者仅就“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益与他人进行通谋，并实施“漂白”或者掩饰、隐瞒行为的，以下游的洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。