从劳荣枝案想到的：我们如何重新审视“翻供”？

编者按

9月9日上午，南昌中院对备受关注的劳荣枝案进行了一审宣判。

经审理认定，以被告人劳荣枝犯、、，数罪并罚，决定执行，终身，并处没收个人全部财产。

审判长问其是否要上诉，劳荣枝表示要上诉，并阐述了部分上诉理由，称干了这些事不是她的本意，随后她又哽咽了，称“现在脑子比较乱，表达不清，接下来会以书面形式提交上诉状”。

去年12月的首次庭审中，劳荣枝曾当庭翻供卖惨，至今让人印象深刻，被媒体描述为“求生欲”突然爆棚。

（摘自腾讯新闻《“女魔头”劳荣枝一审获死刑：身负7命逃亡20年，曾当庭翻供卖惨》）

那么，在刑事诉讼中的翻供问题，我们是否该重新审视一下呢？

本文作者，结合个人近期办理的一个案件，为大家作一个分享交流。

01.

翻供的概念研究

翻供一词，在刑事诉讼活动中经常出现，不仅公、检、法机关经常使用，辩护人甚至是嫌疑人、被告人本人也经常使用该词汇，其含义似乎已经是一个不言而喻的，但是笔者最近办理的一个案件，对该问题有了进一步的认识，并做了深入的研究工作。

（一）目前学界关于翻供的定义

最新的《》《公安机关办理刑事案件程序规定》中并无“翻供”一词，最高院《刑诉法解释》等其他规定中虽然提到“翻供”一词，但是也没有作出任何解释性规定，即对于何为翻供，并无法律上的统一规定。

而学术界，似乎对于翻供的概念问题尚未形成强烈的兴趣，实质上，在学术研究中，似乎对于何为翻供的含义也似乎成了一种不言而喻的状态。故而少有人对这一概念进行深入性的研究。现有的研究中，对翻供的定义分为推翻说、以及推翻、辩解说两类。[1]

“推翻说”认为翻供是指、被告人在侦查、起诉、审判阶段推翻先前向司法人员所供述的全部或部分犯罪事实的行为。[2]该观点认为翻供的本质是推翻原有陈述。

“推翻、辩解说”，在“推翻说”的基础上，进一步将辩解行为也认定为属于翻供的行为，翻供定义为犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时以某种借口或正当理由推翻原已供认的部分、全部犯罪及重罪或者提出新的辩解的行为。该观点进一步认为，翻供的主体是犯罪嫌疑人或者被告人。翻供发生的时间既可能是侦查、起诉阶段,也可能是审判阶段。[3]

（二）翻供的形式与实质

事实上，无论是推翻说，还是推翻、辩解说，都没有解决一个实质性问题，即实质意义的翻供，与形式意义上的翻供，本文认为，形式意义上的翻供，具体表现为外在的形式，包括原本供述不符合事实而之后供述经审查发现符合事实的。

目前刑事诉讼法律中，所使用的翻供一词，均为形式意义上的翻供，即无法律意义的事实描述性词项。

而实质意义上的供述只能是此前供述符合刑事诉讼中所认定的事实，而翻供的内容一方面与前述口供不一致，另一方面也不符合经刑事诉讼活动所认定事实的。而对于翻供后所供述的事实与法律认定事实符合的，因为原本的“供”的证据资格，证据能力都存在问题的情况下，通过证据资质、或证据能力就不应当采信的情况下，实际上只存在之后的供述。

而如前文所述，翻供必须要存在两份口供，因此，这种情况下，是不存在翻供的问题的。故下文讨论的翻供，是基于实质性翻供的定义来讨论的。

02.

翻供的司法认定问题

翻供一词，虽然出现在刑事程序法以及刑事诉讼活动中，但是其在实体法上有重大意义，如果认定某一行为人构成翻供，那么也就认定不具备自首、坦白的情节。因而，在司法实践中，为了防止司法的随意性，应当对翻供的认定条件进行具体化描述。

（一）翻供的主体

对于翻供的主体，基本上不存在什么争议，即主体只能为犯罪嫌疑人、被告人。对于、被害人而言，并不存在翻供的说法。

（二）翻供的基本形式条件与证据认定

从语言逻辑上讲，翻供行为如果发生，此前必须已经存在了至少一次供述内容。所以，刑事案件当事人首次供述行为并不存在翻供行为。也就是说，办案机关如果认定当事人翻供，在证据层面上必须要提供至少两份供述材料才能证明。

尤其在检察环节中，检察机关的讯问笔录中出现与侦查阶段陈述不一致时，检察机关如果要认定当事人存在翻供的，那么应当将检察机关所制作的笔录作为证据提供，而不能仅靠法庭上人的陈述进行认定，实践中存在公诉人庭审过程中强调被告人在检察环节中翻供而不提供证据的情况下，笔者认为，这种情况下，似乎公诉人在公诉活动中又转变了证人了，其身份角色就出现问题了。

（三）翻供行为的产生时间段

1．同一阶段能否发生翻供行为？

对于刑事案件的当事人前后陈述不一致的情况，既可以发生在同一阶段，例如在侦查阶段先后陈述不一致，也可以发生在不同阶段，例如，到了审查起诉阶段陈述的内容前后一致，但是与侦查阶段陈述的内容相矛盾。

问题是在同一阶段内，行为人前后陈述不一致的情况，能否认定为翻供呢？本文认为，从目前的法律层面看，虽然法律没有明确规定，但是从法律表述的实质性解释看，应当认为同一阶段里是不存在所谓翻供的，只能是存在于不同阶段之间。而且是否翻供，也是通过后一阶段当事人的供述内容与前一阶段进行比较。另外，通过研究司法活动中，对于翻供一词的使用可以发现，实际上，翻供一词通常是用于表述不同阶段里行为人的口供存在矛盾。故，从法律的实质性解释以及司法活动的实证研究看，翻供行为不能发生于同一阶段。

2．翻供的起始时间

如前如述，翻供不可能产生于同一阶段，因此，翻供行为只能存在于审查起诉阶段。公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）第六条　对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：……犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；……这里使用的是“翻供可能性”，如前文所述，这里的翻供可能性，只能理解为，在下一阶段翻供的可能性。

另外，笔者在“北大法宝”中，通过全文检索，并没有检索到在侦查阶段使用翻供一词的。只有到了审查起诉阶段后，相关法律中才出现了翻供的表述。故本文认为，翻供的起始时间为审查起诉阶段。在公安侦查阶段是不存在翻供问题，即使，公安刑事立案后，供述与行政办案阶段的供述不一致的，也不属于刑事诉讼中的翻供行为。

3．翻供的终止时间

如《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第七十五条规定，对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：……（三）犯罪嫌疑人、被告人提出讯问活动违反法定程序或者翻供，并提供相关线索或者材料的；……按照该规定，审查起诉阶段是存在翻供的。

另《刑事诉讼法解释》第九十六条第二款规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。这说明，一审阶段也是存在翻供行为的。

《中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正)》第二百三十六条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

也就说，刑事案件二审的审理对象与一审不同，一审重点是全案证据，而二审的重点在于一审认定的事实，按照这一逻辑，二审活动中，被告人翻供与否，并不影响原判决认定的事实或证据问题，也不影响原判决认定的法律适用问题，只要当事人一审认定的被告人具有自首，坦白的，二审推翻之前陈述的，经审理认为，一审认定事实清楚的，仍应当维持原判。故，在这种意义上，认定当事人翻供也任何实质性意义。

另有学者认为，对于一审如实供述认定自首的，而二审活动翻供的，一般情况下不影响自首的认定，如果行为人对重大事实予以根本推翻、甚至作伪证的，应当依据自首的精神，否定自首的认定。[4]

按照该观点，二审期间，也是存在实质性翻供的，但是这种观点似乎又不符合相关司法解释的规定。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中明文规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”按照该规定，只要一审判决前如实供述的，就认定为自首，按照该解释的逻辑，二审中的当事人的陈述活动并不影响自首的认定。另外，从的原则上看，当然包括上诉后，形式上翻供的行为也不加刑。

综上，可以得出一个结论，实质性的翻供，只能出现在一审判决之前，在二审活动中，并不存在实质性的翻供行为。

03.

容易与翻供混淆的行为

（一）不如实供述

从概念上看，不如实供述的，指的是行为人所陈述的与办案机关认定的事实不同，形式上的翻供是指，行为人的后一阶段所陈述的内容与前一阶段陈述的内容矛盾。

而实质性供述，是指，当事人后一阶段的陈述中推翻了被办案机关认定为事实内容。因而实质性翻供与不如实供述存在着一定的相似之处，两者的本质区别在于不如实供述可以发生在同一阶段。

另外，当事人零口供的情况下，也能认定不如实供述，而零口供的情况下，是不存在翻供的问题的，零口供的情况下，即使当事人每次陈述的事实版本都不一样的情况下，本质上也不属于翻供。

（二）不合理的辩解

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

也就是说，对于行为性质的辩解并非不如实供述，这里的辩解包括被办案机关采信的合理的辩解，也包括没有采信的不合理辩解，例如，故意伤害案件中，被告人经常强调自己是正当防卫，而强调自己是正当防卫时，实际上就是承认了伤害行为，即使司法机关不认定属于正当防卫，但是不能认为这种辩解属于翻供，另外，对于辩解存在合理与不合理之分，即使不合理的辩解，也不能等同于翻供。

根据笔者代理的案件来看，目前很多实践中，在审查起诉环节，一方面“起诉意见书”已经认定了“供认不讳”，而因为当事人在公安侦查阶段笔录中没记录辩解内容，而当事人到了审查起诉环节后再重复之前的辩解内容时，被认定为翻供，或不认罪的。

（三）陈述新事实

翻供，就其定义而言，是指现有的供述与之前的供述相矛盾。如果行为人陈述了一个新事实，而该事实与之前供述的内容并不矛盾，而属于补充性质的，那么，该供述内容属于陈述新事实。

陈述新事实也分为两种情况，一种是陈述真实的事实，一种是陈述虚构的“事实”。

对于前者而言，肯定不属于翻供，对于后者，如果陈述的内容，与此前的陈述不存在冲突矛盾的，并且不影响案件事实认识的，也不应该认定为翻供。如果其后供述的内容虽然之前没有陈述，但是其本质是对原有事实的推翻与否定的，那么应当认定为翻供。

（四）记忆模糊

记忆模糊，是指因当事人记忆不清所导致的陈述内容与客观事实相违背。记忆模糊有的表现为陈述新的事实，有的表现为直接的推翻原有陈述，但是这种行为不应当认定为翻供，因为翻供就其定义而言，只能存在于故意的心态下。

04.

辩护律师在翻供案件中的应对方法

辩护律师在辩护活动中，在发现当事人翻供或办案机关认定当事人翻供的情况下，需要结合具体情况，分析当事人的翻供行为到底是形式上的翻供，还是实质上的翻供，另一方面还要考虑其“翻供”行为是否属于不如实供述、不合理的辩解等容易与翻供混淆的概念。