已购进但尚未销售的假药应当计入销售金额

关于现场查获的假药应否计入犯罪数额，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，现场查获的假药尚未进入销售环节，系，不应计入销售金额。第二种意见认为，为销售而购入、存储假药的行为，属于销售实行行为，现场查获的假药应当计入销售金额。

我们赞同第二种意见。判定现场查获的假药是否计入销售金额，关键在于如何认定“销售”。至于何为“销售”，没有作出明确规定。一般意义上的“销售”即指售出的行为。但是，法定的犯罪行为往往不同于生活行为。《伪劣商品解释》第二条第一款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此，销售假药，是指将自己生产或者他人生产的假药非法出售（批发或零售）的行为。然而，《药品解释》第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”因此，刑法语境下的“销售”，除了具有一般意义上的出售含义外，还应包括“有偿提供”以及“为出售而购买、储存”的中间环节行为。

实践中，有意见认为，该款仅是针对特殊主体即医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为作出的专门规定，不适用于非医疗机构、非医疗机构工作人员。我们认为，这种理解有失偏颇。理由是：2014年11月18日，最高人民法院、最高人民检察院举行《药品解释》新闻发布会时指出，“考虑到医疗机构及其工作人员从事生产销售假劣药行为的危害性更大,《药品解释》中明确此类行为应当酌情从重处罚，如明知是假劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为‘销售’”。可见，《药品解释》第六条第二款是一种提示性规定。该款规定与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假劣药的行为排除在刑事打击范围之外。否则，有违刑法修正案（八）删除“足以严重危害人体健康”的入罪条件，依法严惩危害药品安全犯罪的修法目的和刑事政策。因此，非医疗机构、非医疗机构人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当根据主客观相一致原则进行判断，既要考虑行为人的主观认识，也要考虑其客观行为。本案被告人郑凯文、董蕊虽然不是医疗机构人员，但其主观上具有出售的目的，客观上实施了为了销售而购买、储存假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，行为符合销售假药罪的构成要件。

关于销售金额的认定，根据《伪劣商品解释》第二条第一款的规定，中的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于未售出的产品，通常计算在“货值金额”中。然而，生产、销售假（劣）药罪与生产、销售伪劣产品罪不同，并未以销售金额作入罪标准。但从《药品解释》可以看出，销售金额仍然是生产、销售假（劣）药罪量刑的重要考量因素。实践中，在多数情况下，要准确查明生产、销售假药、劣药者已实际销售的金额，往往存在很大困难；仅据销售金额定罪量刑，还存在轻纵犯罪问题，因此，对“销售金额”作广义理解，将货值金额也计入其中，是合理的、必要的。故《药品解释》对销售金额作出了不同于《伪劣商品解释》等相关司法解释或规范性文件的认定，《药品解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”即将可得违法收入也纳入销售金额，具体包括：生产、销售后已实际得到的金额、已生产或者已购进但尚未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。据此，现场查获的行为人已购进但尚未销售的假药的可得销售金额应当计入销售金额，否则会影响打击销售假药犯罪的力度，放纵犯罪，甚至会使犯罪分子想方设法销毁交易记录等证据，增加案件的查处难度。本案中，一审法院根据对被告人郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额，并计入销售数额的做法符合法律规定。