为销售而购买、存储假药的行为构成犯罪未遂

1.生产、销售假药犯罪存在

为惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，修正案（八）将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯，即只要实施了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，并不要求一定要有实际的危险结果发生。故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备，争议点在于行为犯是否存在犯罪未遂。司法实践中，有一种观点认为，对于行为犯，只要行为人实施了犯罪行为，就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断，应紧密结合犯罪构成要件，以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程（当然，过程的长短有异），且要达到一定的程度，才能过渡到既遂状态，并非一着手即能完成。在这个过程中，完全可能出现因各种主客观原因而停止的情形，因此，行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。

2.销售假药罪的既未遂标准

关于销售假药罪的既遂标准，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，销售假药罪既未遂与否以假药是否售出为准，反之尚未售出即被查获的为犯罪未遂。第二种意见认为，销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。

我们同意第二种意见，主要理由是：犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上，销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为着手，哪个环节是实行行为的完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”着手本质上是造成侵害法益的紧迫危险的行为。在销售他人生产的假药案件中，为出售而购入假药即意味着随时可以上架进行销售，此时已经对国家药品监度产生了现实的严重侵害危险，只要该行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购入假药的行为应当认定为着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂。

本案中，被告人郑凯文、董蕊为出售而购入、存储假药即为着手实施犯罪，后因公安机关及时查获而未能进入销售环节及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。而且，将未及销售的假药认定为犯罪未遂，亦有法律依据。比如，《伪劣商品解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以（未遂）定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《烟草纪要》第一条规定：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 ”因假药属于伪劣商品，销售假药罪与销售伪劣产品罪系法条竞合关系，故在审理销售假药案件认定犯罪既未遂时，亦可参照适用上述规定。

3.销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑

被告人郑凯文、董蕊实施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根据销售金额认定情节，在量刑时应当参照《烟草解释》等相关司法解释及最高人民法院指导案例62号王新明合同诈骗案关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的规定，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，一审法院在决定郑凯文的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处其八年六个月在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到一审法院对郑凯文的可得销售金额存在计算错误，二审认定的数额有所减少，再结合郑凯文的供述对抓获其他的确实起了较大作用，二审法院认为一审判决决定的主刑过重，故予纠正。一审法院对董蕊的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没有考虑到如果被告人犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（即销售金额在10万元以上不足20万元），特别是犯罪既遂数额刚过10万元时，对这一相对较重行为依照上述规定判处的刑罚可能轻于一审对董蕊判处的刑罚，量刑有失平衡。一审对董蕊判处的刑罚明显过重，二审亦予以纠正。二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别改判郑凯文有期徒刑七年六个月，并处人民币二十六万元；董蕊有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，是合适的。