组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的区分把握

组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的客观方面都存在欺诈行为，并且资金崩盘前加入的接盘人会存在损失，因此司法实务者自然会考虑是否属于诈骗犯罪，例如影响广泛的“善心汇”案件，[18]就很容易让人产生是否属于诈骗犯罪的踌躇。如何区分两者的界限，从而保障准确定性定罪，这是本文需要研究的核心问题。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的不同点比较多，影响区分的主要有以下几点：

1、犯罪主观方面的不同。尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意图无依据或者无偿（不支付合理对价）就占有相对人的财物，是对被害人财产权的整体侵犯；而非法牟利目的仅是意图利用相对方的财物取得自己获取利益的机会，尽管也会损害到对方的财产利益，但并不是对财产权的整体侵犯。组织、领导传销活动罪没有一一对应的财物对象，往往分不清入门费被谁分割，并且不少传销人员认为是一种经营活动，自己的酬劳是通过推销（人拉人）的劳动所得，因而是以非法牟利为目的。而诈骗犯罪则存在一一对应或者一方对一方的财物对象，是以非法占有为目的。

2、犯罪客观方面的不同。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的欺诈性通常等同在虚构事实方面，在隐瞒真相方面的欺诈内容往往不同，直观表现在两者的承诺内容不同，组织、领导传销活动罪承诺的是参与人缴纳入门费后取得拉人头获利的机会，隐瞒的是庞氏骗局不可持续、随时崩盘的风险，尚不是对核心承诺内容的隐瞒；而诈骗犯罪承诺的是获取被害人财物对应的支付对价，隐瞒的是承诺的核心内容，即不会支付对价或者已经支付的对价是虚假的。从实质角度看，传销实控人承诺的对价（赚钱机会）存在交付事实，只不过这种对价有瑕疵（不确定性）。而诈骗犯罪不可能给付过真实的对价。

3、犯罪客体方面的不同。理论界对诈骗犯罪的客体认识基本一致，在《》章节，法益是财产权；在《刑法》扰乱市场秩序罪章节，主要法益是市场秩序；在《刑法》金融诈骗罪章节，主要法益是金融管理秩序。当然，合同诈骗罪和集资诈骗罪作为特殊的诈骗罪，涉及到双重客体，两者都侵犯财产权。学者对组织、领导传销活动罪直接客体的观点很多，有认为是市场经济秩序，也认为是社会管理秩序，还有认为是公民财产权，或者是多重客体，甚至有认为是金融管理秩序。[19]笔者赞成组织、领导传销活动罪的法益是市场经济秩序，其罪状已经对此叙明，并且认为是单一客体，财产权不是此罪的法益，因为传销参与者在明知风险的情况下为了取得逐利机会而交纳入门费，通常不是认识错误，而是自甘风险，且入门费涉及用于犯罪的非法财物范畴，因此参与者的财产权益不再受刑法关注。

4、入罪追诉标准的不同。诈骗犯罪属于数额犯，以骗取的数额为司法入罪追诉依据，只不过不同种类的诈骗罪名存在不同标准，现行诈骗罪的一般入罪追诉标准是3千元至1万元以上（各省再行确定具体数额），合同诈骗罪是2万以上，集资诈骗罪个人的一般入罪追诉标准是10万元以上（单位是50万元以上）。考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性，其入罪追诉依据不是涉案资金数或者参与人损失数，而是发展传销人员的人数和层数，目前的一般入罪追诉标准是参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。

5、犯罪所得处置的不同。我国刑法规定对犯罪所得应当予以追缴，属于被害人的合法财产要及时返还。根据相关法理及司法解释规定，诈骗犯罪所得追缴后应当及时返还被害人。但传销犯罪不同，传销参加人不是单纯的受害者，参与资金不受法律保护。[20]《禁止传销条例》规定参与传销是行政违法行为，对普通的传销参加者也要予以行政处罚。还规定应当没收组织策划传销者和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者的非法财物，同时没收违法所得。2021年新修订的《行政处罚法》第二十八条也规定，除依法需要退赔的外，违法所得应当没收，并且以违法行为所取得的款项全额计算。而传销入门费一旦缴纳，就成为传销组织以及推荐人的违法所得。举轻以明重，对于危害性更严重的刑事涉案财物和犯罪所得，没收是理所当然，因此追缴后不再返还传销参与人，而是应当予以没收并上缴国库。

6、财产损失时点的不同。这是链式发展的庞氏骗局不符合诈骗犯罪构成的特殊之处，即在断裂之前链条暂时是完整的。在司法机关依法追缴犯罪所得以前，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪当事人对财产损失的认知和状态大不相同。诈骗犯罪是典型的结果犯，既遂时点即为被害人财产损失产生，被害人一般对此有明确认识，司法机关的介入也不会造成新的损失；而组织、领导传销活动罪是行为犯，[21]既遂时刻被害人财产损失不一定产生，要么已经回收成本，要么因为还有赚钱机会而不认为自己存在损失，而司法机关的介入效果几乎与崩盘等同，此时才标志部分未返本的参与人损失数额确定。

综上，传销活动虽然参与者人人缴纳入门本金，但每个人都清楚运行机制和获利规则，对投入本金的损失风险是有预知的，这一点上不存在被骗，而是妄图取得剥削下线利益的机会，想通过拉人机制赚取超过本金的获利。因此，尽管参与人的入门本金被分割，但确实获得了运行模式本身承诺的赚钱机会，基本达到了双方约定的目的，尤如赌客的筹码和轮盘的按钮，机会和风险并存，即使存在赚钱机会是否可持续的不确定性欺诈，但参与人的侥幸和投机心态，注定了夸大性的经济欺诈不是双方交换的核心内容，尚未达到刑事诈骗的程度，因而尽管传销犯罪行为存在欺诈内容和最终损失，但并不符合我国刑法规定的诈骗犯罪构成，否则会造成实控人按新罪名认定为组织、领导传销活动罪，而众多的参与人员反而可能构成刑罚更重的诈骗犯罪,显然有违立法初衷。