非法利用信息网络罪中“情节严重”的理解与完善

首先，违法犯罪信息的被点击次数可作为认定“情节严重”的标准之一。信息被点击的传播意义不弱于被发送。相较《关于办理非法利用信息网络、帮助信息活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》侧重考察单向发布违法犯罪信息的数量，信息被点击次数更能从结果层面反应违法犯罪信息的传播面和社会危害性。如，以《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条所列举的“向二千个以上用户账号发送有关信息”与“发布的违法犯罪信息被二千个以上用户所点击”作比较，鉴于网络时代信息的全面爆发和个人接收阅读的习惯，发送仅等于送达，但不等同于阅读了解，而点击则代表着阅读了解，两者对受众的渗透完全不可比拟，既然《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》将单纯的二千个以上账户的发送量定性为“情节严重”，举轻以明重，同等数量的被点击次数更应认定为“情节严重”。因此，将达到一定点击次数作为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定中的“其他情节严重的情形”，有利于进一步充实和丰富非法利用信息网络罪的实践运用。

  其次，案发时群组累计成员数、社交网络关注人员账号数累计达到一定数量级即可认定为犯罪。任何群组和社交网络都存在从一个会员发展至一定数量级会员的过程，其间伴随的发送、传播违法犯罪信息的行为，也存在从一个受众到一定数量级受众的演变过程。并非只有在累计成员数或账号数达到相应数量级后的发送、传播违法犯罪信息的行为才可罚。如果要求以成员数或账号数达标的时间点作为介入规制的起点，并认为后续发布违法犯罪信息的行为才具有可罚性，既违背事物发展的客观规律，也可能导致后续行为的可罚性完全建立在行为人行为的不确定性上。故对该项标准的理解应为在案发时该群组或者社交网络成员数、关注账号数累计达到一定数量级，在此期间发送违法犯罪信息即可。当然也不排斥群组或者社交网络成员数、关注账号数达到数量级后再发布违法犯罪信息的情形。此外，数个群组、社交网络累计成员数或账号数达到标准数量的也可罚。当行为人拥有多个群组或社交网络平台时，其中单个群组或社交网络平台成员数、账号数等无法满足构罪要求时，可对数个同质性、反映行为危害程度的具象化数值累计计算，给予整体性评价，最大限度避免行为人通过“化整为零”的方式逃避处罚。

  最后，合法所得与违法所得发生混同难以区分的，均应认定为违法所得。“从实践来看，非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，可能获取广告费、会员注册费或者其他违法所得，基于此，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》将违法所得数额确定为情节严重的认定标准之一”。