此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023年17号

一、案情简介

凌某某2018年与他人共同成立某广告传媒有限公司，该公司从广州某网络技术有限公司对接获取百度营销账号，客户在百度营销账号上充值广告费就可推广产品或服务，之后该公司提供技术，在客户提供的网页文件中添加代码，以实现在手机百度、百度网页点开后查看到的都是渠道商、客户需要推广的软文广告。凌某某的公司可以从客户充值的广告费中返点差值，侦查机关认定凌某某等人明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息的服务，扰乱市场秩序，该广告传媒有限公司盈利约500万元，其中凌某某分得利润约110万元。

二、辩护思路

在软文广告内容没有被认定为刑法意义上的虚假信息，且仍有大量网络平台发布软文广告的情况下，本案涉及的软文广告不属于刑法规制的非法经营行为，不能依照刑法第二百二十五条第（四）项规定，认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，即凌某某不构成非法经营罪，否则可能违反罪刑法定原则。

三、办案过程

案件在研究后发现，本案的软文广告是否属于虚假广告、虚假信息，只有部分嫌疑人猜测性供述广告有夸大成分，其次在网页原文件中添加代码，并不能起到逃避百度监管的作用。经过多次会见，向凌某某了解该广告传媒公司的运作方式，了解到百度公司的监管模式是事后监管，通过关键词搜索监管，违规则下线整改，且百度公司是否审核通过与是否添加代码并无关联。而对于一定程度上具有夸大成分的广告，就认定是违反《广告法》的虚假广告，在没有任何专业部门认定涉案软文属于刑法意义上的虚假信息的情况下，缺乏定罪的前提。

随后，仰宗洲律师多次就法律适用问题，与侦查机关及公诉机关沟通、提交法律意见，论述本案并无法律、司法解释对软文广告行为作出明确规定，不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当就法律适用问题逐级向最高人民检察院请示，否则应作出法定不起诉的处理。

凌某某在被羁押八个多月后，被检察院变更强制措施为取保候审，案件最终经历十五个月，检察院作出同意移送单位撤回本案的决定。

四、办理结果

2023年1月18日，广东省东莞市第一市区人民检察院同意移送单位撤回案件。

五、办案随笔

关于本案非法经营罪的犯罪构成，辩护人认为本案没有“违反国家规定”这一基础前提。

首先，案件关键在于所涉及的软文广告信息是否属于“虚假信息”，一方面广告一定程度上都有夸大成分，并非有夸大成分都是违反《广告法》的虚假广告，另一方面尚没有市场监督管理部门等专业部门证实广告信息为虚假宣传，也没有刑事司法标准判断，不能直接适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）第七条的规定认定为“虚假信息”。

其次，如果仅因为软文广告形式违反广告法或违反百度公司自己的规定，不能证明是刑事违法，可能是行政违法或民事违约行为，这种情况下就不能以刑事违法予以处罚。并且案件中的广告传媒公司加入代码的行为，并不减免百度公司的广告审核义务，且仍有大量的软文广告在百度网页等网络平台发布，无论是广告的经营主体或是负有监管责任的百度公司本身，都可能涉及刑事风险。

最后，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第三条规定，要依法严格把握“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。辩护人就该问题同检察官沟通，认为在现行法律、司法解释均没有明确对软文广告作出明确规定时，应当参照上述规定，向最高人民检察院请示，否则一旦认定本案发布“软文”广告行为属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则有可能导致违反罪刑法定原则，更可能会导致打击面过大，不利于经济社会发展，不利于法律效果与社会效果的有机统一。

此外，互联网发展愈发迅速，涉及互联网的犯罪也层出不穷，而刑事辩护也会需要不断进行学习拓展。正如本案办理过程中，辩护人了解到当事人通过在网页加入代码，输入相同的关键词搜索，在百度网页上检索出客户所投放的软文广告，而在百度APP上仍是正常的检索结果。以及本案中的“软文广告”等名词，都是需要通过网络检索后才了解相关名词的含义，才能够在案件有不熟悉的领域时，更加得心应手地处理。其次也需要通过多次会见，向当事人学习，当事人才是行为的亲历者。这个案件中，对于犯罪行为是如何实施以及该行为的性质，侦查机关经过多次讯问才形成书面证据。辩护人同样通过多次会见，了解到软文广告的内容实际上只是带有夸张性，而没有欺骗性，产品仍然有功效的广告，并且目前这种类型的软文广告仍是大量存在于各种搜索引擎中。也正是通过会见，辩护人才能剔除软文广告等表象，发现案件归根到底在于是否构成虚假广告以及是否有法律规定禁止发布软文广告，最终回归到法律本质。

金鹏·法泽刑事团队

广东刑事律师仰宗洲律师团队就陈某某涉嫌诈骗罪到东莞市第一市区人民检察院阅卷

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