一、案情概要  

    2018年起，吴某某通过网络自学，开始在接触“波某捕鱼”网络游戏平台，并于2018年10月和12月分别设立了萧县吴某某网络科技服务部和萧县毛某某网络服务部，招聘了多名员工，在游戏大厅通过发布广告的方式添加游戏玩家微信的方式，回收游戏道具再出售给游戏玩家去兑换金币，另外还通过租赁账号等方式赚取利润，金额达数百万元，某县公安局于2019年8月21日立案调查。

二、 辩护观点  

 作为吴某某的辩护人，我们于侦查阶段第一时间介入此案。通过多次会见以及与办案单位进行沟通，我们认为吴某某的行为是无罪的。

（一）、关于《波某捕鱼》网络游戏的背景介绍

波某城市先后推出了《捕某达人》、《水某别跑》、《某鱼爱消除》、《波某大冒险》等四十余款精品休闲游戏。目前旗下游戏已覆盖休闲竞技、收集养成、模拟经营、策略对战等多个领域，累计注册用户已超过4亿人，月活跃用户过2000万人。《波某捕鱼》是波某科技股份有限公司旗下的一款休闲游戏，该游戏目前在小米应用商店下载量达到6000万，在OPPO应用商店的下载量达到1.2亿的安装量，其他平台我们无法一一核实其下载量，但是我们也能够合理预估其下载量是庞大的数字。

根据公司的网站显示：“波某城市作为国内首屈一指的在线休闲游戏开发商和平台运营商，凭借出色的市场占有率、品牌影响力和创新发展潜力，位列本次榜单第49位！这已是波某城市连续第三年入选中国互联网百强榜单。”

该款游戏是一款休闲娱乐游戏。该款游戏以玩家在官方渠道下载游戏，并进行实名注册之后，在官方购买游戏金币，进行娱乐。玩家可以通过大厅直接进入游戏，也可以通过游戏玩家自行在游戏中创建的“渔友圈”进行小范围的游戏，在“渔友圈”里进行道具的提取、交易。玩家之间的交易完成是通过在游戏大厅添加玩家私人微信，进而进行转账或者提取道具的密码，游戏道具主要是玩家俗称的“白金弹头”“黄金弹头”。该种道具可以兑换成游戏金币继续游戏，但是该类道具，兑换的成本比直接在官网购买金币的成本要低五分之一左右，所以大部分的常驻玩家会通过购买道具然后进行金币兑换的方式继续进行游戏。

（二）、关于吴某某不构成的法律分析

1.  吴某某不具备开设赌场罪的前提条件，即该平台不是网络赌博平台，更不是赌博网站。

2010年，两高一部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），明确规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

在网络赌博犯罪案件中，“赌博网站”的认定对于认定涉案行为是否属于刑法第303条所规定的“开设赌场”行为十分重要。

当前市面上有很多类似“腾某欢乐捕鱼”、“天某捕鱼”、以及本案中所依托的“波某捕鱼”游戏平台，这些游戏本身都是依法设立的网络公司所开发的合法游戏平台，据辩护人了解，“波某捕鱼”官方有通知，关于捕鱼的概率的公告，并且，公司是不在游戏过程中收取“开房费”、“抽头”等，其本身是不具备赌博性质的。2005年起，各部委相继出台的《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》、《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等文件对网络游戏行业经营行为已经作出了明确的规范，这些文件自然而然地成为网络休闲游戏存在的合法性基础。

因此，如果公安机关以吴某某在网络上开设赌场，显然不具备开设赌场的前提条件，如果需要追溯，是否应该首先认定“波某捕鱼”游戏是否具备赌博性质。是否构成开设赌场罪。

2.  吴某某与上海波某城市网络科技股份有限公司并未形成代理关系，其与游戏玩家进行交易，仅仅是玩家之间自发形成的一种民事行为。开展游戏道具与现金的兑换业务的行为是其个人行为，不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，其行为不构成开设赌场罪。

辩护人在通过会见后，详细了解、并体验了游戏的完整流程和如何进行交易的了解。辩护人了解到“波某捕鱼”该款游戏金币的获得方式不仅仅是从官方购买金币。非官方的金币或者道具获取方式目前据辩护人了解的有：1、通过淘宝搜索“波某捕鱼”，即可轻松获取道具的购买渠道，从而用道具兑换游戏金币；2、通过“交易猫”交易平台，搜索“波某捕鱼”，点击即可获取游戏的任何道具和金币，甚至游戏账号；3、通过游戏大厅添加金币商人的微信，在金币商人建立的“渔友圈”的一个小型交易平台进行道具的买卖，从而达到兑换金币的目的。

吴某某即是通过第三种方式，在大厅随机添加游戏玩家微信，从而进行游戏道具与现金的兑换，并且，据辩护人了解，任何游戏玩家，只要充值2000钻石，即可开通一个“鱼友圈”，拉入玩家进行道具的买卖。这也是官方唯一玩家之间的道具提取渠道。吴某某即是通过这样的方式与玩家进行交易，以“白金弹头”为例，其从玩家处收过来是33元，卖出价为35元，并且基本上都是玩家来主动找到吴某某购买道具，进行游戏。

实践中，利用网络开设赌场主要有两种形式：一是在计算机网络上建立赌博网站；二是为赌博网站担任代理，接受投注。无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”。目前，辩护人基本确认，吴某某未与该平台建立任何代理关系。

从目前来说，没有任何证据来证明，玩家购买道具是进行赌博，更多的情况指明，这是一种游戏娱乐行为，吴某某买卖道具从某种形式上也是玩家节约娱乐成本而开展的一项民事行为。如果把该种行为定性为开设赌场，那辩护人合理认为，目前市场上流行的“交易猫”手游交易平台是不是更构成开设赌场罪？

3.  吴某某的个人交易行为，并不属于网络开设赌场类型案件的“银商”，并且吴某某依法领取了营业执照，其主观上不具有犯罪的故意。

以浙江省江山市人民法院（2015）衢江刑初字第209号《刑事判决书》为例，其中提及：“本案各被告人通过特定的游戏币将参赌人员纠集进行赌博，其行为系一种聚众赌博的行为；银商倒卖游戏币并赚取差价的行为从实质上看与一般聚众赌博中的抽头行为并无本质差异，与收购游戏币相比，本案被告人从赌博赢家手上以同样的价款能获取更多的游戏币，从而获取利益；本案各被告人对于涉案游戏平台并无控制力，对于参赌人员的赌博活动也没有控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征。综上，对于本案各被告人应以追究其刑事责任。”该判决详细阐述了“银商”在对赌博网站、赌博活动无控制力，只是为了倒卖游戏币赚取差价的行为不属于开设赌场罪。

 三、 案件进展情况  

 县公安局于2019年8月21日以开设赌场罪对吴某某等人进行立案侦查，在报请县检察院批捕时，检察院不予批捕，于2019年9月26日从县看守所予以释放。