一、案情简介

贵州省B公司为有限责任公司，XXX系贵州省XX法定代表人，公司股东主要为XXX及其妻子龙某某。2007年4月，B公司登记设立贵州省XXA分公司，租赁A县某某农场种植万亩山苍籽基地和建立加工厂。2007年至2009年，B公司与A县林业局在A革某地、台某地1、台某地2、方某地等乡镇实施农业化扶贫项目建设山苍籽基地，共三期，财政每年应拨给A县扶贫资金150万元给扶贫项目。具体事实如下：

1、：

（1）虚购化肥交易，侵占60万元。2007年12月10日，贵州省XX与S化肥经营部签订化肥销售合同，后未实际履行该合同。2008年l月22日，B公司出纳刘XX将该公司的60万元汇入S化肥经营部负责人彭XX的个人账户，当日该笔款转入XXX在施某县开设的个人银行账户，同年1月29日，XXX将该款转入其在某信用社的个人账户，之后于同年3月前XXX多次以取现的方式将该笔款全部取出。同年6月4日，XXX用两张虚假的总额共为716460元施某县西街化肥经营部批发发票到贵州省XX虚假报账。

（2）虚列化肥款支出，侵占89.6万元。2008年9月18日，XXX用贵州省XX公司销售点职工冉某的身份证在某信用社开户，该账户存折由XXX掌管使用。2008年9月18日，XXX以支付化肥款为由，指示B公司出纳刘XX于当日将60万元汇入冉某的身份证在某信用社开户的账户上，当天该笔60万元从冉某的账户转进XXX的账户。2008年12月18日，XXX又指示该公司出纳刘XX将29.6万元汇入以上账户，XXX再次将该款全部取出。事后，XXX用虚假的贵州XX公司的送货单作支出凭证到公司冲抵该两笔款。

2、合同：

2008年至2009年，Q州扶贫办、Q州财政局先后批复同意在A县XX苍籽基地4500亩，国家投入扶贫资金300万元，每年150万元。为了该项目能顺利实施，项目实施单位A县林业局与B公司协商合作组织实施，其中：

在2008年项目中A县林业局协助实施项目村南某村1、南某村2、排某村的农民集体经济组织分别与贵州省XX签订“A县台某地1乡山苍籽基地建设项目效益分成协议”，协议约定，贵州省XX在南某村1、南某村2、排某村种植山苍籽，采取公司＋农户＋地基的模式实施，项目村的农民集体经济组织将2008年省级财政产业化扶贫资金150万投入到该项目，项目实施中种苗、化肥、农药的采购由B公司负责，基地建设之日起至2024年12月31日的15年期间，所有补植补造、抚育、施肥等产生的一切生产和管理费用由贵州省XX负责，分成比例为农户占10%，公司占90％等；

在2009年项目中A县林业局代表项目实施村集体经济组织，与B公司签订了“2009年度A县优质山苍籽香料林种植基地项目协议”，协议约定，2009年项目的实施地点为红某村、展某村、黄某村，A县林业局将2009年省级财政产业化扶贫资金150万投入到该项目，项目需要采购的苗木是70.77万株，苗木、化肥、农药等采购由A县林业局负责，基地建设之日起至2025年12月31日的15年间，所有补植造林、抚育、施肥等一切生产和管理费用均由贵州B公司负责，分成比例为农户占13%，公司占87％等。

在2008年项目和2009年项目实施过程中，A县林业局在2008年项目中实际支付产业化扶贫资金98.4万元给贵州省XX采购苗木，贵州省XX实际使用了38.2万元购买苗木，贵州省XX采取故意隐瞒苗木实际采购价格的真相并虚构苗木价格等方式骗取国家产业化扶贫资金60.2万元，A县林业局在2009年项目中实际支付产业化扶贫资金103万元给苗木供应商四川省某某加工厂，四川省某某加工厂扣税后将剩下的98.05万元支付给贵州省XX，贵州省XX实际使用了70.7193万元购买苗木，贵州省XX采取故意陪瞒苗木实际采购价格、虚构苗木价格、提供假的竟标材料、伪造签名印章的结算材料、虚开采购发票等方式骗取国家产业化扶贫资金27.3307万元。

二、法院认为

二审法院经审理认为，原判认定XXX用虚假发票套取公司现金的事实清楚。但被套取资金的用途没有查清，现有证据不能证明XXX具有非法占有公司财物的故意。原判认定贵州省B公司（XXX）在履行合同过程中采取故意隐瞒苗木实际采购价格、虚构苗木价格、提供假的竟标材料、伪造签名印章的结算材料、虚开采购发票等方式骗取国家产业化扶贫资金87.5307万元的事实清楚，据以认定合同诈骗犯罪事实的证据已经原审庭审举证、质证，法院予以确认。

法院认为，XXX在2008年项目和2009年项目实施过程中的苗木采购环节采取虚高苗木价格等方法骗取国家投入的产业化扶贫资金875307元的行为己触犯，构成。XXX上诉称“本案实际使用的苗木，除了A县林业局账面上体现的苗木株数外，还包括因受灾、死亡等原因进行补植所需的苗木。”，但合同有明确约定“基地建设之日起至2025年12月31日的15年间，所有补植造林、抚育、施肥等一切生产和管理费用均由贵州B公司负贵。”。故XXX此辩解不能成立。XXX实施的诈骗行为是在合同履行过程中实施的，及辩护人提出不构成合同诈骗罪的理由不能成立，法院不予采纳。原判认定XXX构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。法院采纳及辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，对原审判决予以纠正。

三、案件评析

近年来在企业领域，职务侵占罪、合同诈骗罪成为民营企业家最容易触犯的罪名。在实际经营的过程中，民营企业存在着诸多制度不健全、不规范的地方，而实践中很多案件，罪与非罪、此罪与彼X的界限并不清楚，存在着巨大的分歧和争议。为此，党中央、国务院明确提出有关民营企业和民营企业家保护的政策，而最高人民法院、最高人民检察院等中央政法机关则先后发布一系列文件为民营企业和民营企业家提供司法保护。

本案中，XXX作为一名民营企业家，其公司也存在经过管理不规范、财经制度不健全等情况。虽然利用个人账户走账是许多民营企业常用的方式，但是在特定的情况下，可能就会涉嫌犯罪。但只要公司资金最终用于公司的生产经营，那么就难以认定具有非法占有公司财物的故意。正是基于此，在没有证据证明资金用途，而XXX又陈述自己将资金转回公司账户用于生产经营的情况下，法院最终采纳了辩护人的无罪辩护意见，对职务侵占罪依法不予认定。

而合同纠纷和合同诈骗在实践中不容易区分。合同诈骗犯罪案件是典型的“民刑交叉案件”，是经济犯罪中占比较高的犯罪案件，也是民营企业和企业家最容易触犯的罪名之一。在签订合同过程时，行为人主观心态上并无非法占有目的，但在履行合同的过程中逐渐产生非法占有目的，在此情况下，仍然骗取对方财物，数额较大的，其行为可能构成合同诈骗罪。

随着我国法治建设的逐步推进，民营企业和民营企业家应具有刑事风险防范的意识，避免企业和自己的经营行为触犯刑法，进而给企业和自己造成致命的冲击。例如，实践中一些企业高管利用职务便利，将本公司财物占为己有，数额巨大，在其行为已构成职务侵占罪后与公司协商退赔达成协议，认为可以不被追究刑事责任，但事实上该情节不影响犯罪构成，仅作为量刑情节予以考虑。在案发后，将赃款转回公司的行为实质系案发后的退赃行为，转回的数额也不会罪金额内予以扣除。

四、经验总结及建议

本案当事人XXX系某地知名民营企业家，因涉嫌职务侵占罪、合同诈骗罪，一审被判处十五年。本案历经二审、发回重审、重审之后的二审，最终获得良好的辩护效果，终审法院对职务侵占罪依法不予认定，采纳了其行为是代表单位的行为，最终以合同诈骗罪判处有期徒刑三年。

本案涉及的职务侵占罪是典型的民营企业和民营企业家经营管理制度不健全、不规范导致的刑事案件，包括本人在内的数位律师通过精细化的有效辩护，维护了当事人的合法权益。在本案的办理过程中，主要有以下几点亮点及经验：

第一，一审被判有期徒刑十五年，但通过认真分析证据，发现证据存在的矛盾和指控的不合理性，二审最终发回重审。二审提出“一审判决事实不清、证据不足的辩护意见，建议依法改判或发回重审”主要辩护意见获出庭检察员认可，对于职务侵占罪中的“侵占900多万元的涉案款项的事实不存在”的合理性也获得检察员的认可。

第二，结合民营企业和民营企业家保护的相关政策，在发回重审后当事人成功获。善于理解并运用国家的相关政策，依据法律和案件情况及时争取取保候审，通过努力终于成功为当事人申请取保候审。

第三，认真分析梳理案件事实和证据，充分听取当事人的陈述，坚持自己的观点，最终数额大幅减少，刑期减为六年。经过充分准备和有力有效的辩护，发回重审后XXX被判有期徒刑六年，但指控的职务侵占罪数额由1400多万元减少为140多万元，指控的合同诈骗罪金额由130多万元减少为80多万元，并且采纳意见认为是公司的行为。

第四，认真分析发回重审的判决，解构判决认定的事实、证据和逻辑，寻找辩护的关键点，职务侵占罪最终未认定,刑期变为三年。通过分析，提出资金去向是认定是否具有非法占有的故意的关键，最终终审法院予以采纳辩护意见，不予认定职务侵占罪。