一、案情简介

某机动车驾驶人科目考试管理软件，是由安徽某公司享有著作权。被告人张某从某公司离职后，私自复制该软件的源代码，并未经许可，私自安装和利用某公司享有著作权的管理软件，非法经营数额108.05万元，非法获利约7万元。具体事实包括：1、2017年4月，张某在某甲驾校模拟考场改造中，给其安装某公司管理软件以及配套硬件，总价20万元，已支付给张某19万元。2、2017年6月，张某给以某乙公司的名义给某丙公司安装某公司管理软件以及配套硬件，总价37.65万元，已支付给张某32万元，非法获利2万元。3、2017年6月，张某给某丁驾校科目二升级改造中安装某公司的管理软件以及配套硬件，总计6.4万元并已支付，非法获利约1万元；2018年3月，在给某丁驾校科目三建设中，安装某公司的管理软件以及配套硬件，总价30万元，已支付给张某15万元。4、2017年10月，张某给某戊公司科目二升级改造中安装某公司管理软件以及配套硬件，总价14万元，已支付给张某13.5万元。2018年8月24日，张某被抓获归案。

二、办案过程

团队与张某达成委托协议后，王成律师正式介入案件。首先，辩护人多次前往承办检察院进行了多次阅卷；通过阅卷，初步掌握案件的大致情况，并了解到在侦查阶段，机关对被告人提出指控张某涉嫌，并对非法经营数额以及非法获利进行了审计，其中，非法经营数额为108.05万元、非法获利约7万元。

其次，辩护人对案卷材料进行了充分、详细的分析的基础上，多次与被告人进行沟通，以保证能够真实、全面的把握整个案件事实，随后结合多次阅卷、当事人的陈述、以及收集到的证据，形成《辩护意见》，并将其提交给承办检察院。

之后，辩护人收到起诉书，在承办法院开庭，有了前期的充分准备，辩护人开庭顺利，并完成整个代理过程。

三、辩解思路

根据被告人张某的诉求，辩护人形成以下辩护意见：

（一）从客观上看，张某没有实施复制某公司软件的行为，因此在客观违法阶层就没有危害行为，就不构成犯罪，进而本案的辩护律师请求法院查清事实宣告张某无罪。同时，从主观上看，张某没有侵犯某公司该软件著作权的故意。

1.从客观上看，张某在2004年至2013年在某公司工作，期间研发出多项软件，张某作为软件的原始开发人，张某是合法持有上述软件的源程序以及相关材料。同时案涉软件是张某利用业余时间开发，在后面也未实施复制的行为，复制行为不能仅仅从原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质。

2.从主观上看，涉案软件早在2013年已经开发完成，当时某公司还未成立，被告人在该软件开发完成时就自动取得该软件的著作权。同时，某公司是在被告人完全不知情的情况下擅自进行著作权登记，实质上是某公司侵犯了被告人的著作权。被告人仅仅是使用自己开发的软件，无所谓复制侵权一说。

3.控告人出示的《保密协议》真实性存疑，退一步讲，即使是真实的，被告人在2015年5月25日签订的《保密协议》，并不能约束被告人在2015年之前已经开发出来的软件。再者，该《保密协议》无论是从形式上还是内容上，均不能够作为本案的证据，也不能作为处分著作权的依据。根据《计算机软件保护条例》第二十条的规定：转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。该份《保密协议》并非是著作权转让的合同，因此被告人自行开发的软件，著作权仍然属于其本人。

综上，辩护人认为，涉案软件的著作权人属于被告人张某，同时张某客观上无危害行为，不构成犯罪，请求人民法院查清事实宣告张某无罪。

（二）关于案涉合同中软件均为张某进行实质性改造后形成的全新、独立的计算机软件，公诉机关并没有厘清。本案涉案软件是张某进行实质性改进后成为一个独立的、全新的计算机软件，该软件的著作权人是被告人张某本人，因此被告人也不构成侵犯著作权罪。

1.本案张某对涉案软件进行了升级改进，并先于某公司完成测评取得合格检测证书。上述升级后的软件应当属于新作品或新的著作权。

2.同时在涉案合同中，大部分不涉及该涉案软件，仅一份涉及到管理软件，但是也是由张某进行实质性改进而形成的新软件。

3.从卷宗证据、鉴定检材结合来看，本案指控的侵权软件存在不确定性。

综上，本案的合同并不涉及任何侵犯控告人著作权行为。

（三）本案案件证据不清、证据不足，证据的真实性、关联性存在多处问题。

1.辩护人对鉴定机构以及鉴定人员的资质、存储设备和比对结果提出质疑。本案定案的关键证据为中国版权保护中心鉴定委员会的鉴定报告。该份鉴定报告，从无论从形式上还是实质上都存在严重问题，未经过法定程序查证属实，依法不得作为定案都根据。

2.案件涉及了多处软件、优盘、光盘，辩护人从其来源、提取等认为相关证据是无法证实其来源的合法性，进而影响其后续的鉴定。如案中的相关数据的提取均没有按照规定执行。本案审理中多次提出本案的电子数据的取得、来源等存在重大问题。

综上，辩护人认为本案的基础事实不清，证据不足以证明被告有侵权行为，行为根本不构成侵犯著作权罪，依法应当公正、客观判决，恳请依法判决被告人无罪。

（四）本案现有的证据不能够直接证明案件达到了刑事案件的立案标准。

1.辩护人认为，根据最高法发布的解释，所谓“违法所得数额”是指是实际获利数额，即非法经济活动后的投入产出比，行为人实际上获利多少，就是“违法所得数额”在本案中，仅仅只有在丁驾校存在1万元的软件收费，且还不是涉案的侵权软件。

因此，本案所谓的违法所得金额均不符合客观情况，不应当作为犯罪处理。

综上，辩护人认为被告人行为不构成侵犯著作权，依法应当公正判决其无罪。

(五)另外，张某开发的软件不属于职务作品，在离职时某公司也未对张某提出竞业禁止的规定，同时对于公诉机关指控的违法所得提出质疑。

1.涉案软件的开发者是张某，同时是利用业余时间，而某公司在未告知张某真实情况下，私自做了版权登记。同时，涉案软件没有脱离硬件本身单独销售，因此不存在软件通过发行、出租、转让等实现利益和价值。

2.在涉案合同中，其中三份金额共计37.65万，实付32万，均支付至合同约定公司账户，有转账凭证。故，其与本案涉及的非法经营数额无关联性，不应当计入公诉机关所称的非法经营数额。

3.张某在公司对外签订合同时，主要还是销售硬件获利，软件获利基本是微利，公安机关侦查阶段认定的以及检察院审查起诉阶段认定的数额应当是公司获利，而不是个人获利，起诉指控的违法所得，不能算作是被告人张某的违法所得。

四、办案结果

本案采纳了辩护人以下辩护意见：

1.张某作为软件的原始开发人，张某是合法持有上述软件的源程序以及相关材料。

2.在客观上，张某没有实施复制某公司软件的行为，主观上看，张某没有侵犯某公司该软件著作权的故意。

3.关于违法所得。起诉指控的违法所得，应当是公司获利，不能算作是被告人张某的违法所得。因此结合查明的内容，能够认定本案违法所得数额在三万元以上。

4.本案张某对涉案软件进行了升级改进，并先于某公司完成测评取得合格检测证书。上述升级后的软件应当属于新作品或新的著作权。

但是，无法证明被告人张某是案涉软件的著作权人。

综上，被告人张某犯侵犯著作权罪，判处六个月，并处人民币九万元。

五、办案心得

在拿到一个案件时，要对案件进行一个初步的把握，将其犯罪和定性朝着有利于被告人的定罪量刑方向去改变，在本案中首先要确定进行无罪辩护。之后，本案涉及两个重要问题，一是确定著作权的归属问题；二是违法所得的认定问题；此外还有一个关键证据真实性认定问题。关于第一个著作权归属的问题，清楚法律规定著作权是自动取得，要弄明白职务作品和个人作品的界定；演绎作品的归属问题。关于第二个违法所得的问题，关于这方面涉及的法律解释较多，要深入研究理论规定以及各种适用情况下的区别，打好理论基础。关于第三个证据问题，要仔细、全面的把握证据，分析研究证据，从三性来分析。

第一，作为一名律师，除了应当通晓法律，还应当积累更多的实践经验。律师的受众广泛，对于下一个要接的案子，涉猎到哪一个专业或是哪一个领域是未知的。因此，我们律师应该拥有两个书架，一个上面是法律专业的书籍，强调要掌握扎实的专业能力；另一个是小型的图书馆，上面应当有五花八门、各行各业的图书，强调知识积累的多样性、涉猎面要广泛，从而获取丰富的实践经验。例如，像此类案件，应当积极主动的去了解相知识产权方面的关于计算机软件等方面的内容，从而才能正确的理解、把握案件，为如何进行下一步的辩护做足够准备。

第二，扎实法律知识，善用法律法规、司法解释、案件检索及数据总结、政策通知等，作为最有力的辩护说理工具。

第三，打官司不是打关系，而是打证据。针对本案所提供的证据，对其合法性、客观真实性、关联性进行考察，从而还原案件事实，以保证办案质量。对于罪名的指控需要完整的证据，证据不足之时，在检察院审查起诉阶段便能够有良好的结果。因此律师应当告知当事人重视证据，积极帮助当事人提供对自己有利证据来证明自己，从而达到办案的最佳效果。

第四，法律不外乎人情，办理案件过程中要始终保持与办案机关积极沟通的姿态，随时跟进案情变化，适时向检察官提出被告人个案的特殊情况，以法引人，以理服人，以情动人。