广州进货

胡某，江苏南通人，初中毕业后学徒裁缝，后改行卖鱼、开出租车，在商场中摸索与打拼，5年前进入烟酒经销行业，基于多年的经商与原始积累，生意做得风生水起，在南通、上海开了3家烟酒店。

追求利润最大化是商业的基本属性，同一品牌的香烟在不同区域有不同的价格，例如，黄鹤楼牌（软蓝）香烟，南通市的零售价130元/条，广州为118元/条，精明的胡某发现了商机，决定赴广州批发香烟。

A县检察院的起诉书显示，2017年5月至11月期间，胡某在广州市天河区某路段购买黄鹤楼香烟，第一起购买了10箱，共500条香烟，运回南通后以142元/条的价格销售，获得71000元；第二起购买了30箱，共1500条（软装出口），在运回南通途中被公安机关查获，经鉴定，香烟价值为213300元。机关认为，胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，经营数额超过25万元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

介绍一个香烟行业常识，“回流卷烟”指在中国境内查获的免税出口卷烟或境外生产卷烟。

无罪辩护

2019年2月底，胡某通过朋友来访，委托我为其涉嫌非法经营香烟案辩护，经过数日的阅卷分析后，再次见面共商辩护对策。胡某表示，他是无辜的，坚决不认罪，本想买些略低价香烟多赚点，都是正品烟，不是出口烟，起诉书认定两起的香烟数量错误。我反问他，你的讯问笔录多次承认指控事实，怎么解释？他强调，这些笔录是在公安人员的威逼利诱下做的，当时找关系，说配合好公安调查，交30万就可以撤案，现在看来是被“套路”了。

一切需要回归证据材料，有一分证据说一分话，这是律师的基本职业素养。当事人不是法律专业人员，同时具有趋利避害的本能心理，无理喊冤的也不少。作为律师，要保持客观、理性。

其实，我在阅卷时发现本案有无罪的辩护空间。起诉书的第一起的犯罪事实指控不能成立，从证据角度分析，指控的10箱黄鹤楼香烟没有查获物证，无法证明为出口回流烟，更无法证明香烟是正品还是次品；从法律适用角度分析，2011年5月6日，最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》【（2011）刑他字第21号）】被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多起实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。胡某持有烟草专卖零售许可证，没有在指定的烟草公司进货，去外地进货违反了超地域经营规定，属于行政违法，不能认定为非法经营罪，恰好符合上述批复的规定。

起诉书的第二起犯罪事实，因查获了实物，公安对相关人员多次固定证据，无罪辩护难度明显大于第一起。经过研判胡某的无罪辩解，决定对指控逐一攻击。第一，证言方面，找出两位证人证言与被告人供述的矛盾点，向法庭申请通知证人出庭；第二，在客观证据收集方面，申请法院调取胡某与卖烟人、运输司机等案发经过关联人的通话记录、监控视频；第三，在无作案时间方面，建议胡某收集2017年11月7日在上海的活动轨迹；第四，在主观明知方面，指导胡某在湖北、南通购买同品牌的香烟，证明涉案香烟价格与市场正规销售的香烟价格相差不大，不足以推定其明知购买的是“出口回流烟”；第五，在法律适用方面，系统研究烟草专卖法律法规，解释销售进口香烟的合法性。

基于以上思路，律师开始了周密的辩护工作。

证人出庭

由于言词证据具有天然的不真实性，根据直接言词原则，法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。同时，根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行) 》第13条第1款规定，控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。所以，当证人证言的真实性可能存疑时，且关系到定罪重大量刑的，辩护人应当极力申请证人出庭。

2019年3月，我来到A县法院找到主办本案的主办法官某庭长，提交了证人出庭申请书，我的理由是：证人胡某波、徐某某是被告人胡某犯非法经营罪一案的重要证人。从2018年1月15日-19日，被告人在A县公安局经侦大队接受讯问，前四份笔录对如何去广州、购买香烟过程、送货到徐某某车上、接货、付运费等细节的供述反复，为了“印证”证据，在民警的指示下联系徐某某问其笔录内容，清楚后再去公安局做笔录，直到18日的笔录（第5次）才“过关”。之后第6次笔录，胡某翻供，只承认5箱。总之，被告人购买和委托运输香烟的次数和数量有异议，笔录前后矛盾。某庭长听完我的陈述后，“曾律师打算做无罪辩护吗？”“对，是做无罪辩护”“好吧，那就通知证人出庭”短暂交流，证人出庭的事情解决了。

2019年4月17日是本案一审开庭的日子，两位证人如期来到法庭，好戏开始上演。第一位证人胡某波，系介绍司机徐某某给胡某运输香烟的人。我问“胡某找带货时，是否告诉了你是什么货”，答“没有，公安查出来后我才知道是香烟”，追问“那你在公安的笔录说是胡某告诉你要带的货是香烟？”答“这不是真的，我不这样说公安不让回家，以这次法庭说的为准。”第二位证人徐某某，系运输司机，关于不知道运输的香烟的问题，与胡某波的回答一致。可见，两位证人表示不知道运输的货物是香烟，揭露了笔录的不真实。因此，法庭交叉询问是发现事实真相的有效方法。

事后了解，胡某恳请两位证人出庭，花了不少功夫。证人出庭难是刑事审判的难点与热点，这既有法律制度的不足，也有诉讼理念的问题，有的法官没有出庭必要，有的证人害怕被找麻烦不愿出庭。为了降低执业风险，建议律师在申请控方证人出庭时，庭前不要与证人接触，提醒当事人或家属通过合法手段说服证人出庭，说出事实真相。

合理怀疑

“排除合理怀疑”作为我国刑事诉讼的证明标准，是证据辩护的有效辩点。排除合理怀疑是指“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。樊崇义老师解释，要从以下几个方面来理解和把握这一标准的含义：首先，排除合理怀疑重在排除“合理”的怀疑，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。其次，排除合理怀疑是要排除有正当理由的怀疑，而非任意妄想的怀疑。第三，排除合理怀疑要求法官确信指控的犯罪事实存在。最后，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百的确定无疑。

本案，胡某辩解称，查获的香烟被调包了，不排除广州送货男子存在换货的合理怀疑。

1.购买香烟价格未明显低于市场价格。胡某购买涉案香烟118元/条，同规格内销香烟，在江苏零售价格为130元/条，在湖北零售价格为120元/条。可见，三者的进货价格差不多。故，不能从价格认定上诉人购买的为“出口回流香烟”。

2.委托物流车运输香烟不属于隐蔽方式或特种车辆运输。胡某委托徐某某带货回南通，是怕无证运输香烟或异地买烟被行政处罚，并不是怕被查是回流烟，运输的方式和车辆正常，并无违背常理。

3.没有法律规定可通过客观行为推定上诉人对“出口回流香烟”主观明知。

4.出口回流香烟价格比内销香烟低。卖家黄某明为了更大经济利益，利用送货无人监督的空档，调换价格更低的出口回流烟，具有可能性。

法院逮捕

庭后，我提交了详细的书面辩护意见，并附上质证意见、参考案例，再次来到法院与某庭长交流，指出本案事实不清，证据不足，不能定罪。某庭长认为案件存在一定问题，为查明案情，决定延期审理3个月，便通知胡某来法院办理的续保手续。

案发至一审开庭经历1年多了的时间，案件仍没有结果，胡某认为法院在无理拖时间，不愿配合签字，要求法官早日结案，双方僵持不下，法官立即决定逮捕胡某，送往看守所关押。

胡某去法院办续保前，我已经解释了去的目的，配合签字即可，不知他为何要节外生枝？因为胡某是家里中主心骨，几个店面在经营，还有一大堆家务事，家庭突然陷入瘫痪，他老婆唐某某就像热锅的蚂蚁，半夜来电要我“营救”胡某。

无奈，我是“消防员”，上前线“救火”。胡某被逮捕后的第四天，我在看守所见到了他，其精神状态明显没有在外面好，说了一些后悔的话，不应该与法官吵架，愿意认错，让我去求法官法外开恩，放他一马。我回答“你与法官吵架，挑衅了法律权威，如当时立即道歉，给法官面子，或许不会被逮捕，现在你刚关押才几天，没有法定理由符合取保候审，法院原则上不会同意的。”会见完毕后，我来到某庭长的办公室，某庭长说“这个胡某，给脸不要脸，还写什么非法关押，太不把法院当回事了，不同意取保候审，案件已经退回检察院了，要申请也是向检察院提出。”我撞了一脸灰，无功而返。

找新证据

救人心切，之前胡某说过起诉书指控的第二起犯罪时间错误，他有证据证明2017年11月7日在上海，并非在广州，经过系统的整理，唐某某找出了胡某的手机，家里的监控视频和照片。某庭长看了证据后表示，这是无罪证据，是否真实法院需要核实。

等待过程是煎熬的，唐某某隔三差五来问我什么时候能放人？对案子有多大把握？什么时候判决？家里乱麻一团，等等，不断向我倾诉，心急如焚。刑辩律师行业流行一句话，你办的不是案子，而是别人的人生。换位思考，假设我是唐某某，带着两个孩子，一摊子生意不知道怎么打理，家庭经济收入突然中断，这些要一个弱女子来承担，确实很残酷。作为刑辩律师，提供专业的法律帮助是本职工作，安抚当事人及其家属也必不可少，在心理上给他们信心与力量，团结他们，并肩一起“战斗”。

取保候审

要取保候审，关键在于说服法官认同律师的无罪辩护意见。回归到案件本身，第一起指控不能证明购买的销售为出口回流烟，不属于非法经营，法官基本认同。重点在于第二起，胡某的口供反复不定，两位证人不知道带的货为香烟，查获的香烟不排除被他人调包的合理怀疑。另，胡某持证经营正品进口香烟，符合最新的法律规定，不具有刑事违法性。从预防冤家错案的角度，建议法官理性判断，办案责任终身制，案件万一搞错了，法官生涯没有必要因为一个案件而葬送、、、。苦口婆心，数次与某庭长沟通，也恳请院长关注，功夫不负有心人，胡某在被法院逮捕的3个月后，法院再次决定取保候审。

胡某走出看守所后，有一天，我向他打听狱内生活，他心有余悸的回忆，在里面度日如年，受尽委屈，伙食费被牢头霸占，被要求刷马桶，连拖鞋也没有穿，加上案件结果不明，家事和生意烦心事缠身，情绪到了低谷。与法官吵了一架，失去自由3个月，教训惨痛。只有失去自由的人，才能真正体会自由的无价。

判处

2019年12月23日，一审开庭的8个月后，法院宣判，被告人胡某犯非法经营罪，判处二年，缓刑三年，并处18万元。

根据《》第72条规定，判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，有居住地司法局的社区矫正调查报告四个条件。本案的胡某拒不认罪，当庭翻供，证人也翻证，显然不符合缓刑规定。为什么法院适用缓刑呢？

为解开谜团，梳理律师的辩护意见，对照法院的裁判说理，给大家呈现案件的争议焦点。

关于第一起10箱黄鹤楼香烟的指控，法院认为，因无证据证实系“专供出口”的国产卷烟，不宜按照非法经营罪处理，辩护人的相关意见予以采纳。那么，犯罪数额核减了71000元，全案仅剩第二起的21万余元，根据非法经营罪的量刑档次，销售烟草专卖品数额为超过25万元，属于第一档量刑幅度即处五年以下有期徒刑。

关于第二起30箱黄鹤楼（软装出口）的指控。首先，证人胡某波、徐某某出庭作证，当庭翻证。胡某波当庭陈述，其不知道徐某带的是香烟，被公安查获后才知道是香烟，第二次胡某没有说是带香烟，胡某就说带几箱货回南通；徐某某当庭陈述，其不知道带的货是香烟，第二次带货胡某打电话说有几箱货带回南通，没有说数量。辩护人认为，胡某波是运货介绍人，不参与运输，也未获利，不知道要带什么货的辩解符合常理。证人徐某某的庭前第一份笔录和庭审证言，证实货物在被查扣前不知道是香烟，只知道带货。与A县烟草专卖局的说明中关于货物套了纸箱进行伪装，两位证人当庭证言互相印证，故可以采信庭审证言。法院则认为，证人胡某某、徐某某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，却不能作出合理解释，其庭前证言有相关证据印证，故本院对证人胡某某、徐某某的庭前证言予以采信。

其次，关于被告人胡某口供的采信。被告人胡某当庭对其在公安机关供述第一次购买了10箱、第二次购买了30箱香烟予以否认，当庭辩解其第一次只购买了1箱、第二次只购买了5箱软装黄鹤楼香烟，且不是出口烟。辩护人以为，只有被告人供述的情况下，没有其他无其他合格证据证明指控事实的，根据事实存疑有利被告人的原则，可以采信胡某的5箱辩解。法院认为，被告人胡某庭前供述其于2017年5月、11月两次到广州市分别购买了10箱、30箱黄鹤楼香烟，其供述与证人胡某、徐某的证言等证据相互印证，且当庭否认公安机关有非法收集证据的行为，被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，故本院对被告人的庭前供述予以采信。

再次，关于作案时间的认定。辩护人主张，2017年11月5日-7日，胡某在上海，有监控视频、签约合同、转账凭证、证人证言等证据，证明其无作案时间。有关胡某去上海全X智能系统工程有限公司进出大门监控视频，需要法院调查。法院认为，视听资料显示被告人胡某2017年11月5日上午11时31分许在店里，2017年11月7日19时许在家，但该视听资料未显示2017年11月5日上午11时31分许至2017年11月7日19时许期间被告人胡某一直在家，被告人胡某完全有可能在这55小时左右的时间里从上海到广东购买香烟后返回家里，这时间段也能与被告人胡某2018年1月15日第一次供述其是于2017年11月5日从上海坐物流车到广州购买香烟的时间相符，也与徐某陈述胡某2017年11月5日打电话叫其帮朋友带货回南通的时间相符，且被告人胡某一直供述两次均是其亲自到广州购买香烟的。上述租赁合同没有签订时间，装修合同的签订时间为2017年11月8日，施工合同虽然上海全X智能系统工程有限公司出具证明为2017年11月7日签订，但该合同仅有上海润源贸易有限公司的公章，并没有胡某的签名，且付款凭证也无法证实付款人以及付款地，故上述证据无法证实胡某2017年11月7日都在上海市，胡某提出其2017年11月7日都在上海市的事实无法确认。

从次，关于被告人主观明知的问题。辩护人认为，主观上，胡某未供述购买的香烟系“出口回流烟”，客观上，扣押的涉案香烟未经胡某辨认，不排除广州送货男子存在换货（国产烟换为价格低的出口烟）可能性。法院认为，经查，被告人胡某经营香烟制品多年，应当知道“专供出口”的国产卷烟在外观等方面有明显的不同，被告人亲自来到广州，通过非正常渠道洽谈、购买香烟，验货后将香烟交付他人运回，在运回的途中被当场缴获，经检查、勘验、鉴别检验为专供出口的国产卷烟，被告人应当明知是“专供出口”的国产卷烟而予以购买，被告人及辩护人的意见本院不予采纳。

最后，持有烟草零售许可是否可以经营外国香烟的问题。辩护人以为，根据修改后的《烟草专卖法实施条例》规定，取消了特种烟草专卖经营许可。《烟草专卖许可证管理办法》第29条规定：“取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。”故，胡某持有烟草零售许可经营“专供出口”卷烟属于有证经营，并不是非法经营。法院认为，印有“专供出口”字样的国产卷烟必须通过合法的经营渠道销往国外；凡未经国家烟草专卖局及其他有权单位特殊批准，在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟，应根据国家烟草专卖局2号令《关于对非法经营印有“专供出口”字样国产卷烟应如何处理的复函》的规定，按无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。即使修改后的烟草专卖法实施条例取消了特种烟草专卖经营许可，但经营印有“专供出口”字样的国产卷烟仍需要特殊批准，辩护人提出胡某属有证经营，其不构成犯罪的意见不予采纳。辩护人要追问的是，特殊批准是什么批准？不批准可能是行政违法，不一定是刑事违法，二者不同混同。

综上，尽管法院做出有罪判决，二审也维持了原判，虽然在判决书字面上未采信律师的第二起无罪辩护意见，但从判决结果看，肯定影响了法官的内心确信，由于控方的缺乏完整的客观性证据锁链，不能排除被告人所称的他人调包的合理怀疑。原则，在理论上应按照无罪处理，但在实务中往往是疑罪从轻，本案就是典型代表。