根据我国第三百五十八条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准,我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。

在司法实践中,目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)的相关规定。参照《解答》相关条款,组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”,其中的“多人”是指“三”以上的数(含本数)。中的“情节特别严重”,主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。

从现有判例来看,一些法院在审理组织卖淫案件时,往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数,将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准,而忽略其他量刑情节的作用,形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准,构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20人次,其余情形虽然包括组织未满14周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等,但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。

然而,从实践中查处的情况看,法院最后认定该类案件的组织卖淫人次,动辄成百上千次,甚至达到万次,往往大大超过10—20人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析,每上升一个法定刑档次,涉案数额会上升3倍或者5倍。但如按照这一原则,现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题:组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为,在一个组织卖淫案件当中,老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为,无疑要对全部罪行承担刑事责任,如均在无期徒刑以上刑罚量刑,显然量刑过重。而且,老板是出资者,作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果,就对老板判处,容易造成罪刑不相适应;如果对老板判处无期徒刑,则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比,无法体现出行为人作用、地位的不同,容易造成罪刑不均衡。

我们认为,对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定,既要看到组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害,又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准,而应综合考虑各种因素,包括组织卖淫的手段、后果,行为人在中的地位、作用,有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫,有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫,有无强奸被组织的卖淫者,有无对被组织的卖淫者造成严重后果等,加以综合分析判断。其中,对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑,应当特别慎重。只有罪行极其严重,如手段极其恶劣,造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等,社会影响极坏的,才考虑适用死刑。

在办理组织卖淫类案件时,对《解答》内容不能机械照搬,对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定,应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果,在共同犯罪中的地位、作用,有无强迫、强奸行为,有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节,同时结合组织卖淫的规模、人次,对行为人作出罪责刑相适应的判决。