帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定

转自：悄悄法律人

来源： 法律适用(司法案例)2018年16期

作者：徐然（现为中国政法大学副教授）

[关键词] 帮助信息网络犯罪活动  绝对正犯化   相对正犯化   从属正犯化  罪之从属  刑之独立

[摘  要]  帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中存在三个维度的问题。本罪既是立法上的从属正犯化，作为被帮助的正犯行为的可罚性是本罪的可罚性前提；又是司法上的绝对正犯化，帮助行为之处罚及其程度独立于正犯。司法认定上，“为其犯罪...提供帮助”，一方面要将“犯罪”理解为不法行为，本罪行为是对不法行为的加功。另方面，本罪行为的处罚有赖于“情节严重”要素的进一步具体化。“明知他人...实施犯罪”具有三种类型的明知，需要根据不同情形加以认定。另外，本罪是信息网络犯罪活动帮助行为的特殊量刑规则，与总则共犯规定形成榫卯式的适用体系，不是排除被帮助行为共犯的特别规定。

《刑法修正案（九）》通过增设帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，在刑法分则中加以详细描述，并设定单独罪名。本文力图呈现本罪在司法实务中存在的适用困境和难题，并正本清源地廓清实务对本罪规范内涵的迷思。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的适用情况

（一）宏观层面——实务慎用、效果不显

笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由，通过北大法宝的案例与裁判文书搜索，仅检索到42起案例，判决时间从2015年11月至2018年4月，较为集中在江苏（13例）、浙江（8例）、福建（3例）、江西（3例）、山东（3例）、河南（3例）、湖北（2例），广东、四川、河北、宁夏则各有1例。[1]此外，上海市首例以帮助信息网络犯罪活动罪起诉的案件则发生在2018年3月18日，而本罪入刑已逾两年半。[2]因此，从本罪的适用范围和定罪数量来看，实务表现出了极大的谨慎态度，进而制约了本罪的适用效果，立法所期待藉本罪阻击网络犯罪帮助行为的目的难以实现。

（二）中观层面——案件类型集中、排除共犯适用

在42例判决中，被帮助实施的信息网络犯罪活动主要是诈骗案件中（35例），此外则散见为非法经营、非法控制计算机信息系统、组织、领导传销等案件。在这些案件的认定中，多数判决在并未明确讨论本罪与被帮助犯罪共犯竞合的前提下，将本罪理解为特别法而径直适用。如万某某等诈骗、帮助信息网络案，法院认为，“被告人万某某、鲜某某、赵某某以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人杨某某明知他人利用网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，提供广告推广帮助行为，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人万某某、鲜某某、赵某某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”[3]事实上，如果没有本罪，杨某某至少成立诈骗罪的片面帮助犯，其作为诈骗罪共犯的可罚性是显而易见，而判决虽未明言，但却一直地排除了共犯的成立。

少数判决则明确认为，“被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能在利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络上的帮助，从中牟取利益，情节严重，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，被告人刘某甲、苏某甲的行为本应以诈骗共犯论处，但由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二十九条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对被告人刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，据此，被告人刘某甲、苏某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”[4]

这种实务倾向存在两方面的问题：其一，判决未对本罪第三款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”规定的竞合情形加以说明，从而架空第三款所规定的从一重处断的处理机制。其二，判决将本罪作为特别法适用，在量刑上较之于诈骗等罪的共犯更为轻缓，这显然与立法意图背道而驰。[5]

（三）微观层面——明知不明、情节不清

除“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为要素在认定上较为明确外，多数判决并未对“明知他人利用信息网络实施犯罪”与“情节严重”展开论述，仅以法条原文表述的方式一笔带过。少数判决则试图对明知的对象、程度以及情节作出说明。如李某某帮助信息网络犯罪活动案，法院“经审理查明，从2015年5月份开始，一个名叫‘王某2’的人找到被告人李某某，要求帮助进行语音平台的软件安装以及技术维护工作，主要是远程配合网络运营商安装服务器，并把彩铃软件安装进服务器内，系统崩溃后的维护工作以及录音格式更改并上传，双方约定工资每个月6000元整，至2015年12月份，李某某共收到工资42000元。2016年年初，李某某因维护彩铃软件的需要听到了自己维护的彩铃软件被用于录制重金求子诈骗语音后，仍继续帮助‘王某2’维护彩铃软件至2016年9月份。期间，李某某收到工资共计54000元，其中2016年7月份月工资由‘王某1’（另案处理）通过微信转账发给李某某。案发后，被告人李某某家属帮李某某代缴了96,000元。”[6]对此，法院仅将李某某听取诈骗语音后的行为认定为“明知”下的帮助行为，这里明知的对象仅仅是犯罪而非违法活动，明知的程度也是指实际知道而非应当知道。

又如冷某某帮助信息网络犯罪活动案中，“就本案主观方面，被告人冷某某知道租用者可能利用其出租的固定电话号码从事诈骗等违法犯罪活动，仍为了牟利，为租用者提供呼叫转接及充值话费等通讯服务，放任危害结果的发生，符合间接故意的主观心理态度。同时，根据本案的社会危害性，被告人冷某某的行为应认定为情节严重，但鉴于本案所涉及的电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案，诈骗分子尚未被定罪处罚，故对被告人冷某某在量刑时予以酌情考虑。”[7]本案法院则将明知程度的认定放宽至放任型的应当知道。

再如李某某非法经营、帮助信息网络犯罪活动案，“被告人李某某长期从事通信传输技术与服务，期间对外出租支持透传和群拨功能的国际、涉港澳台电信线路，其在接到线路供应商关于其出租的部分电信线路涉嫌诈骗的投诉后，为谋取经济利益，未进一步向其他线路客户核实情况，放任继续使用，致使他人通过相关线路拨打诈骗电话并骗取款项230余万元”[8]，据此，法院通过“接到投诉+不核实”确认行为人“应当知道”。

（四）问题意识

其实，前述的宏观维度的问题，是由中观和微观维度问题所导致的结果。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用较少、效果不彰，主要源于本罪的立法性质定位不甚明确，立法说明与规范表述之间存在含混、甚至矛盾之处，从而进一步加剧了司法将相关犯罪事实涵摄入本罪规范的难度。事实上，围绕着该罪的规范属性与司法认定，在理论和实务界存在一定程度的讼争：在立法论层面，本罪属于何种类型的帮助犯的正犯化？这决定了本罪的可罚性基础和行为的构造。同时，在司法论层面，本罪是否以被帮助犯罪成立为前提？本罪的“明知”如何判定？本罪与总则共犯规定的关系？本罪在帮助犯与正犯成立共同犯罪时竞合的处理规则如何确定？

二、帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性

本罪的规范规制的是信息网络犯罪活动的帮助行为，不同于根据刑法总则共同犯罪规定的次要或辅助作用的帮助行为，本罪是以分则罪状的形式加以表述，因而又被称为帮助犯的正犯化。

（一）帮助犯的正犯化之三种类型

所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并配备了独立的法定刑。根据其可罚性的独立程度，可以区分为绝对正犯化、相对正犯化和从属正犯化。在帮助犯绝对正犯化的场合，帮助行为具有独立的可罚性。如《刑法》第 120 条之一的帮助恐怖活动罪，只要行为人实施了资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人，不需要被帮助者具体实施相应恐怖活动，即可成立本罪。换言之，除却罪名中的“帮助”，本罪与其他正犯的刑法规制没有区别。与立法相对应，司法解释中也存在绝对正犯化的情形，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《淫秽电子信息解释二》）的第3条和第6条，对“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组”、“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费”等行为，单独规定入刑的罪量，对其处罚不受限于传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的入罪标准。换言之，司法尽管不能通过增设单独条文的方式实现共犯正犯化，但赋予共犯独立罪量，则实质上承认了共犯行为的单独可罚性。

在帮助犯相对正犯化的场合，帮助行为的可罚性既可以来源于正犯行为的成立，也可以是自身达到可罚的法益侵害程度。例如《刑法》第 358 条协助组织卖淫罪，其成立犯罪，既可以因为正犯实施了组织卖淫等相应可罚行为，也可以是自身协助行为严重侵害了社会管理秩序。换言之，帮助行为的可罚性多元，他人正犯行为和自身帮助行为都可以为其提供入罪基础。与之对应，司法解释中亦有类似的规定。如前述《淫秽电子信息解释二》的第7条规定，“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚……”。一方面，相应的帮助行为之处罚，依赖于正犯行为的成立，即需要成立共同犯罪；另方面，司法解释设定了帮助行为的单独入罪门槛。司法上帮助犯的绝对正犯化和相对正犯化区别在于，前者不以成立共同犯罪为前提，而后者的可罚性前提依然是存在正犯行为。

在帮助犯从属正犯化的场合，帮助行为的可罚性依赖于正犯行为的实施，如《刑法》第 107 条资助危害国家安全犯罪活动罪，其构成要件为“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪”，即其成立以被资助者实施或意图实施相关危害国家安全犯罪为前提。与之对应，司法解释中同样大量存在这种严格依循共犯从属原则的规定，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。再如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。此类规定属于注意规定，即便没有该规定，相应的帮助行为也应按照共同犯罪的规定加以处罚，其作用仅在于提示司法工作人员注意运用共同犯罪的法理，并对相应帮助行为发挥宣示性的规范警示作用。

很显然，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的从属正犯化：一方面，从客观要素看，本罪要求行为人为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管等网络帮助行为。另方面，从主观要素看，本罪同时要求行为人在实施网络帮助行为时，“明知”他人利用信息网络实施犯罪。易言之，由于遵循共犯从属性原则，帮助信息网络犯罪活动罪并不能独立于正犯而存在，其不具有绝对正犯化和相对正犯化那样程度的可罚性。由于并未创设独立可罚的帮助行为，故从属正犯化的意义仅在于为此类帮助犯提供特定的量刑规则，因而也可以认为是帮助犯量刑的正犯化或者帮助犯的量刑规则。[9]这是基于刑法287条之二对帮助信息网络犯罪活动罪所作出的文义解释。

有学者认为正是由于网络帮助行为的危害性日益超越正犯行为，并具有独立评价的必要，“帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位，是一个为了解决入罪难问题而设置的兜底型罪名，是一个不得已而为之的对于难以查清‘共犯（帮助犯）’与‘正犯’之间的犯意联系的情况下，为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为，而设立的筐型罪名…一个小小的‘口袋罪’”[10]。的确，帮助行为通过网络而可以实现“一对多”“经营化”，无论是其帮助行为的辐射作用还是其产生的危害，显然大于传统帮助行为。但这种实质性思考属于立法论意义的讨论，对于已经明文化的规范，其所承载的规范意图，需要遵循一定的解释路径。对此，韦赛尔斯教授指出，“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字（Wortlant）上开始（文义理解），字义多义时，以法律的产生史（Entstehungsgeschichte des Gesetzes）（历史解释）和在整个法律体系中的系统的相关性（Systemzusammenhang im Gesetzesganzen）（系统解释作为进一步的辅助手段）。解释的重点是问寻法律的特别保护功能（besondere Schutzfuntion des Gesetzes）和法律的客观意思与目的（objetiven sinn und Zweck des Gesetzes）（客观—目的解释）。”[11]换言之，法律的意思只能而且首先应当在文义中找寻，在通常语义的范伟化探究其可能的最大射程，“因为可能的语义作为一种形式要素为刑法解释划定了边界”[12]。因此，将客观目的解释前置于文义解释之前，突破法条可能语义的范围，将帮助信息网络犯罪活动罪理解为帮助犯的绝对正犯化，并不妥当。

（二）帮助犯的从属正犯化之质疑

对帮助犯从属正犯化的观点，存在基于不同考量的三种反驳的立场：其一，以中立帮助行为为由，一概地反对帮助犯的正犯化。[13]这种观点将互联网接入、服务器托管等帮助行为，理解为日常中立的技术行为，认为这种具有正常外观的中立帮助行为，与本身即带有法益侵害性风险的普通帮助行为难以甄别，应当通过精确地区分、合理地为这些已经日常化的、外观中立的行为划定合法性边界，在社会存续进步和刑法规制之间实现某种平衡，而并非如《刑法修正案（九）》这般仓促地在立法上一锤定音，不免存在刑法规范制约网络技术创新和网络产业发展的嫌疑。

其二，担忧刑法总则共同犯罪规定的虚置，反对帮助犯的从属正犯化。[14]这种观点认为，我国刑法分则罪刑规范的逻辑是，每个罪名以其构成要件行为而独立成罪，立法者将信息网络技术的帮助行为单独表述，并以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，并不是对刑法总则关于共同犯罪处罚的一种量刑上的补充，而是直接脱离原共同犯罪的一种特别规定。相反，如果将本罪理解为帮助犯的从属正犯化，不仅会淡化刑法分则的罪名设置功能，而且会导致刑法总则共犯理论被虚置，从犯、帮助犯等的规定都会无法适用，进而总则失去对分则的指导意义。

其三，强调帮助信息网络犯罪活动罪所保护法益的独立性，主张本罪入刑实现了网络犯罪帮助行为定罪量刑标准独立化的转向。[15]这种观点提出，评价该罪性质的核心标准是帮助犯和正犯所侵害的法益是否具有同一性。本罪所要保护的法益是社会管理秩序中的网络管理秩序，而利用信息网络实施的相关犯罪所侵害的则未必限于网络管理秩序，还包括公私财物、市场经济秩序等。因此，帮助信息网络犯罪的可罚性具有独立性，并不依附或从属于正犯，甚至其本身行为的预备犯原则上亦可罚。

（三）帮助犯的从属正犯化的肯定

首先，反对一概地将中立帮助行为正犯化的观点，事实上不可能反对帮助犯的从属正犯化。因为该观点针对的是立法将帮助信息网络犯罪活动入罪的妥当性问题，即反对未经充分利弊权衡，而将日常技术行为犯罪化。在《刑法》分则明确规定本罪时，则该观点势必要在帮助犯正犯化的三种类型中寻找限缩本罪成立的根据。笔者认为，无论是帮助犯的绝对正犯化，还是相对正犯化，其均以帮助行为具有一定程度独立可罚性为前提。而前述观点基于立法应当审慎、平衡的立场，在未经充分论证的情况下，不可能支持赋予中立帮助行为的独立可罚性。相反，将本罪理解为帮助犯的从属正犯化，并没有赋予其任何独立的可罚性，仅仅是在量刑上对此类行为提供了更为明确的处罚依据——对中立帮助行为和普通帮助行为的区分依然交由司法者就个案加以权衡。事实上，立法既没有独立地创设一种具有正犯性的帮助信息网络犯罪活动罪，也没有独断地加重中立帮助行为的处罚，这从本罪所要求的“情节严重”、“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的规定可证——既意味着本罪并未对全部中立帮助行为加以处罚，也为本罪的成立提高了相应的门槛。

其次，反对帮助犯的从属正犯化的第二种观点，其核心逻辑有二：一则，只要刑法分则规定了独立法定刑，相应行为则独立成罪，而不应与原正犯行为具有从属性。二则，一旦主张帮助犯的从属正犯化，总则共同犯罪的规定会面临架空的风险。就第一重逻辑而言，其将分则中具有独立罪名和法定刑的行为，与总论中的共犯类型作了非此即彼的判断，即某行为具有独立罪名和法定刑，则必然不再是总论所言的帮助犯了。然而，总论关于共犯类型的划分，显然与分则确定罪名和法定刑没有直接关联，前者是犯罪参与形态的分类，后者则是实现“罪之法定”和“刑之法定”。事实上，无论是帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化，还是从属正犯化，都是在犯罪参与形态上，区分出了正犯与共犯，而并不因为共犯的绝对化正犯化（即具有完全单独的可罚性），而否定其在刑法总论中的共犯形态。就第二重逻辑而言，将本罪理解为帮助犯的从属正犯化，恰恰遵循总则关于共同犯罪的规定。《刑法》第 287 条之二的第三款规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”换言之，帮助行为既可以成立本罪，又可根据《刑法》第 27 条成立相关信息网络犯罪活动罪的从犯。相反，倒是持帮助犯绝对正犯化和相对正犯化的观点，因而强调罪名和法定刑的独立，拒绝考虑适用总则规定，从而导致有关共同犯罪规定的弱化。

最后，认为应从帮助犯和正犯所侵犯法益是否一致来判断本罪独立与否的观点，看似合理且具有操作性，实质上存在着循环定义的嫌疑。前述关于帮助犯正犯化的三种类型，其基本依据是分则是否赋予了帮助行为的实质且独立的可罚性，而所谓的实质且独立的可罚性，正在于该帮助行为是否直接侵害了相关法益。换言之，帮助犯正犯化的类型划分，采取的恰是帮助犯与正犯是否侵犯同一法益的标准。事实上，本罪的帮助性质不可能因为设置在《刑法》分则第六章而独立于正犯行为，因为单独规定本罪，是基于对信息网络中的共同犯罪特点的判断：其行为主体往往分散各处，彼此仅承担部分行为，行为主体之间的意思联络具有不确定性。为了避免“在主犯不能到案的场合，对帮助犯的追究就会陷入被动”[16]的局面，立法特别地将信息网络犯罪活动的帮助行为单独规定。另外，认为本罪具有独立可罚性的观点，无疑会面临处罚扩大化的质疑，即不仅教唆和帮助本罪的行为可罚，而且本罪的预备犯也原则上可罚，使得中立帮助行为可能重于普通帮助行为，结论上也并不妥当。

要之，将本罪的立法性质理解为帮助犯的从属正犯化，既是从文义解释立场所得出的合理结论，也是从体系解释立场所得出的妥当结论，还考虑到对标传统共同犯罪理论而设立本罪的立法原意。因此，不能认为设立本罪，便在立法上实现了对信息网络中的中立帮助行为的全面处罚；不能认为只有将本罪理解为绝对正犯化或相对正犯化，才能对独立罪名和刑罚自圆其说，更不会因此就强化了总则关于共同犯罪的指导作用；不能以法益侵害不同一来否定帮助犯的从属正犯化，相反这一标准正是帮助行为正犯化类型划分的实质根据。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定

帮助信息网络犯罪活动罪的立法性质是帮助犯的从属正犯化，本罪独立规定的意义在于为处罚帮助信息网络犯罪活动的行为提供明确的量刑规则，其帮助行为本身依然不具有独立的可罚性，而需要从属于相应的正犯行为。在司法适用上，必须紧紧围绕这一规范属性。

（一）“为其犯罪提供...等帮助”的理解

“为其犯罪提供...等帮助”是本罪的客观构成要件，遵循共犯行为与违法从属于正犯的原则，该客观要件的解释既包括对正犯行为的解释——“为其犯罪”，也包括对共犯行为的解释——“提供帮助”。

就正犯行为而言：首先，由于共犯的违法性来源于正犯，因此正犯行为须已着手实施，并产生了法益侵害的风险或造成实害，否则单纯为尚未实施的网络犯罪行为提供帮助的行为不可能具有可罚性。如为诈骗分子搭建相应话务平台或提供网址，诈骗分子因故未能实施后续犯罪，则不能因为帮助者明知其可能实施诈骗犯罪而论以本罪的未遂或预备。

其次，根据限制从属性说，即正犯与共犯是不法（法益侵害行为）层面上的“共同”，因此不需要正犯实际上对不法行为有责（承担刑事责任），仅需要证明正犯实施了法益侵害行为即可。值得说明的是，刑法中的犯罪具有多义性：既可以指符合构成要件、违法、有责的行为（即传统理论中符合客体、客观方面、主体、主观方面，且没有正当化事由的行为），如刑法第87条“犯罪经过下列期限不再追诉”中的“犯罪”；也可以指符合构成要件、违法的行为（即不法行为），如刑法第269 条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”；还可以是仅指构成要件意义上的客观行为，如刑法第14条“故意犯罪，应当负刑事责任”中的“犯罪”。在理解和适用本罪时，应当把握其从属限于不法行为，即使被帮助者不具有刑事责任能力或者未落网无法定罪，只要能够确认上下游不法行为的实施，就不影响本罪帮助行为可罚性的认定。

再次，正犯侵害法益的行为不需要达到相应罪名成立的标准，即帮助行为可以在司法层面上单独设立相应的入罪数额或者情节。如前所述，本文分别从立法和司法两个层面对帮助犯正犯化进行了分类，尽管都可以分别置于绝对正犯化、相对正犯化以及从属正犯化的范畴，但二者并不具有一一对应性，其核心差别在于：立法中的帮助犯正犯化三种类型，是以该帮助犯是否具有独立以及多大程度可罚性作为界分标准的；而司法中的帮助犯正犯化，则是以是否需要成立共同犯罪以及是否单独设定罪量门槛作为界分标准。换言之，立法上的从属正犯化，完全可以在司法上采取绝对正犯化的规定，即单独规定本罪的情节和数额要求。当然，这一前提在于有无必要在立法限定帮助犯可罚性的范围内，通过司法解释最大程度地发挥其可罚性？这需要溯及本罪的立法原意：“从犯罪的组织结构看，网络犯罪的帮助行为相较于传统帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为……很多网络诈骗的帮助者才是整个网络犯罪链条中获益最多的人”[17]。因此，在符合287条之二语义可能的范围内，应当最大程度地在司法上赋予信息网络犯罪的帮助行为的可罚性，从而在罪刑法定的立场上实现立法制定该罪刑规范的目的预期。对此，设若某诈骗集团发送诈骗短信不及5000条，或者未拨打诈骗电话500人次以上，电信服务商在明知其实施诈骗活动的情况下，为其提供跨境虚拟拨号服务，在不法层面上已与正犯行为从属（即为其犯罪），尽管作为正犯行为的诈骗未达到以诈骗（未遂）定罪的罪量，但考虑到电信服务商的“经营性”“一对多”的特点，可以为其设定单独的既未遂标准，从而有效地应对网络犯罪帮助行为日益增加的危害。

（二）“明知他人...实施犯罪”的理解

“明知他人...实施犯罪”是本罪的主观构成要件要素，根据具体情形的不同可以分为三种类型：其一，与被帮助者有明确意思联络的“明知”。显然，帮助者与被帮助者具有事前的共谋或事中的意思联络，属于共同犯罪中典型的意识联络，帮助者具有“明知”是自然之理。其二，没有明确意思联络的“确知”。其判定标准在于对他人实施犯罪行为具有较大概率的把握，并通过技术服务促成了这一行为，或者自身技术或工具只能专门或大概率用于违法犯罪活动，即可成立“确知”。这是刑法理论中典型的片面帮助犯。其三，没有明确意思联络的“应知”。尽管帮助者对他人实施犯罪并不清楚，或者对自己所提供的技术服务可能用于犯罪并不了解，但当自身服务器存在异常、用户大量使用虚假身份信息、经监管部门告知、接到用户举报、收费明显异常或者故意绕开监管措施等[18]，可以推定其“应知”。

事实上，本罪所主要针对地是没意思联络下的“确知”“应知”，这从立法说明中意图规制作为犯罪利益产业链中的日常经营性的帮助行为即可知，因为明确意思联络的帮助行为，更多地发生于线下犯罪，很难想到作为业务经营的帮助者会每事必议、每事必联，因而本罪的主观更多地则是一种大概率确知、事中偶然发现或者故意怠于履行网络监管下的心态。从前述冷某某帮助信息网络犯罪活动案、李某某非法经营、帮助信息网络犯罪活动案可知，实务中将明知放宽至放任型明知和不作为型明知，但应当严格把握其与过失的界分：其一，应考察被帮助者从事犯罪行为的概率是否较大，例如冷某某案中需要判断出租固定电话、转接电话及话费充值是否属于正当电信服务？其是否大概率地意味着实施犯罪？如果都得出否定结论，还需进一步分析冷某某是否能在日常业务中发现被出租、转接电话的异常，从而确认其明知。其二，即便帮助者从事的相关业务具有日常性、业务性，在经营中也没有查证被帮助者行为的合法性，但只要其从被害人或者有关机关获得投诉、整改建议时，其对帮助行为的危害性认识便提升了，其后续不履行监督义务的行为，便是一种不作为的放任心态。

（三）“情节严重”的规范功能

就本罪而言，本文认为具有行为定型作用的不是“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为，因为这些行为不过是网络时代中最常见的技术和经营行为，难以从罪状描述中寻求处罚此类帮助行为的边界。因此，对本罪行为的可罚性的解释重心，落在了“情节严重”之上。一方面，本文坚持帮助行为对正犯行为的绝对从属，防止因过分强调打击犯罪，而将大量日常的技术中立行为入罪，支持通过权衡判断帮助行为的“情节严重”的标准[19]，即不仅应考虑帮助行为对犯罪的促进作用，而且要通过法益衡量技术行为所带来的利益和其所造成的法益侵害，还需要根据期待可能性，排除网络供应商或服务商对用户行为审查义务及其因此产生的共犯风险。另一方面，在权衡判断的立场上，通过司法解释的类型化规定，进一步明确本罪的情节，进而使其在司法层面上实现处罚的独立性。例如，根据《中华人民共和国网络安全法》第63 条规定，提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具，或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为，其显然不具有技术行为所带来的利益，设定相应的数量或数额，即可入罪。而如果相关程序、工具并非专门用于犯罪，则此时情节的设置，就要权衡此一技术或者业务的社会功利性价值，不能一概以获益数额、服务次数入罪。

（四）作为量刑规则的特殊性

承前所述，将本罪理解为帮助犯的从属正犯化，不会导致《刑法》第27条的虚置，相反由于本罪属于特殊的量刑规则，因而在与总则共同犯罪的认定上形成了一套相对严密的帮助犯的量刑体系。根据本罪第三款的规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，以前述与被帮助者有明确意思联络的“明知”为例，该情形中帮助者既属于实施了帮助信息网络犯罪活动的行为，也可以根据《刑法》第27条的规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，构成被帮助行为的共同犯罪。对照《刑法》第 287条之二的第三款与第27 条第二款可知：前者为此类帮助行为划定了最低刑罚限度，即排除了总则中免除处罚的规定。同时，由于为了避免处罚上的不均衡，为具有较高处罚必要性的有明确意思联络下帮助行为，设置了想象竞合择一重的处理规则，从而较好地兼顾了本罪所要求的双重情节严重，与重大法益保护的规范目的。因此，前述万某某等诈骗、帮助信息网络犯罪活动案、刘某甲等帮助信息网络犯罪活动案，行为人不仅是本罪的正犯，而且也已构成了相关诈骗罪的帮助犯，应当根据其在犯罪中所发挥的作用确定其刑，不能忽略本罪第三款规定而简单论以本罪。

当然，这里还有一个疑问，即被帮助的正犯之刑低于本罪的刑罚，如按照择一重处罚，则意味着帮助行为甚至重于被帮助的正犯行为，因而出现所谓的罪责刑不相适应的问题。对此，张明楷教授对第三款进行限制解释，即“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。[20]于志刚教授则反对这一限缩解释，认为“帮助行为统一正犯化后就应当统一适用，‘从一重’处罚的规定也应当统一适用。”[21]限制解释是基于罪责均衡的实质解释立场，而统一适用是强调本罪的正犯化属性和独立适用价值。然而，本文不倾向于从前述两种立场来理解第三款，而是认为这种正犯刑罚低于帮助犯刑罚的场合并不会发生。这是因为：其一，限制解释忽略了本罪“一对多”“经营性”的特征，因为即便是帮助虚假宣传等正犯处罚较轻的行为，帮助者也完全可能因为专门从事虚假宣传的帮助行为而具有较高处罚必要性，一味强调被帮助行为高于本罪第1款刑罚并不妥当。其二，由于对本罪具有规范定型意义的是“情节严重”这一要素，需要综合考察被其帮助的正犯行为可罚性之高低。设若行为人仅仅只参与了某一次虚假宣传行为的网络帮助行为，由于虚假宣传行为可罚性较低，基于立法上帮助犯从属正犯化，自然也不能认为帮助行为已经达到情节严重的可罚程度。

四、立法目的的规范指引及其限度

应当看到，帮助信息网络犯罪活动罪在司法实务中的运用效果不佳，其既有整体适用较少的宏观问题，也有对规范理解有偏差的中观问题，还有法官在运用规范涵摄事实中缺乏充分说理的微观问题。这种司法实务上的慎用、误用、套用，根源于立法者在将信息网络犯罪活动帮助行为入罪时，未能有效厘清立法目的与立法条文，导致立法条文所承载的规范功能不仅不能很好地实现立法目的，反而在一定程度上背离了立法初衷。

从立法初衷看，设置本罪至少有三方面的考量：其一，一些犯罪借助网络形成了利益分享的产业链，产业链中各部分行为人互不认识、彼此完成各自分工，具有区别于传统以意思联络为纽带、共同分工为基础的共同犯罪的相对独立性。其二，帮助行为经由网络技术被成倍放大，不仅降低了相关网络犯罪的门槛和成本，而且部分案件中帮助行为的作用与实行行为基本相当，甚至对案件具有支配性影响。其三，网络帮助行为改变了传统“一对一”的认定模式，其犯罪链条以及上下游关系复杂，很难查明帮助者共同犯罪的故意，以及与被帮助者的犯意联络，认定共犯存在较大障碍。[22]如果据此理解规范，本罪应当在立法上属于帮助犯的绝对正犯化，因为无论是其行为特性，还是损害后果，都迥异于传统共同犯罪，因而具有独立的可罚性。部分学者正是基于这种立场，强调所谓实质共犯论。

然而，诚如前述，由于本罪已经由立法成为分则条文，无论是立法初衷，还是规范目的，都应由具体条文承载，这是立法和司法的分野。在罪刑法定的指引下，文义解释具有当然的优先性，其可能语义的最大范围划定了刑事司法处罚的极限。从刑法287条之二的文义解释来看，其不仅明确了帮助行为的对象是“犯罪”，而且要求实施帮助行为的人“明知”其所帮助行为的性质。这根本就是对有意思联络的共犯和片面共犯的提示性规定，因为帮助行为始终依附从属于被帮助的正犯行为。立法初衷所担心的上下游犯罪意思联络难以查清、帮助者主观明知的问题，在适用本罪时依然存在。更为甚者，由于本罪的法定刑为三年以下，其第三款的竞合规定，更是进一步压缩了本罪独立适用的空间。易言之，立法并未对其初衷作忠实地表述，从而引发了关于本罪的理论与实务的争讼。

基于此，本文认为，本罪在立法上属于帮助犯的从属正犯化，即本罪的可罚性来源于正犯行为和对正犯行为的帮助，这是绝对正犯化和绝对不正犯化的一个折中。一方面，应当正视立法已经对本罪作出规定的现实，一概反对本罪正犯化的讨论无助于司法。另方面，应当正视本罪法条表述，并兼顾、权衡技术发展与刑法规制的双重利益，不应将本罪规制范围扩张，甚至赋予其独立可罚性。在这一立法从属正犯化的前提下，本文主张，本罪应当在司法上绝对正犯化，即通过明确“情节严重”的类型，使得本罪的成立不依赖于被帮助的正犯行为的数额或情节，具有相对独立的处罚门槛。这是考虑到立法初衷对于本罪“经营性”“业务化”的定位，尽可能在语义范围内赋予本罪帮助行为的独立价值，即在“罪之从属”的原则下，实现“刑之独立”。

注释：

[1]下文所引述案件，除特别注明外，均来源于http://www.pkulaw.cn/case/adv，最后访问时间为2018年7月28日。此外，除上开所列41例外，还有李某某诈骗、伪造、变造居民身份证案（2017最高法刑辖112号）系最高法院指定管辖决定，不涉及实体问题。

[2]上海市徐汇区人民检察院权威发布，http://wemedia.ifeng.com/51356533/wemedia.shtml，最后访问时间为2018年7月28日。

[3]江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003刑初548号。

[4]江西省吉安县人民法院（2015）吉刑初字第204号。类似的表述的判决书，还有江苏省无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨刑二初字第00026号。

[5]本罪力图解决网络犯罪中的“帮助者”在共同犯罪中可能发挥比“实行者”更大之作用的情形，对此则需要予以更重处罚而非相反。于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[6]江西省余干县人民法院（2017）赣1127刑初284号。

[7]浙江省上虞市人民法院（2016）浙0604刑初1032号。

[8]浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07刑终864号。

[9]以张明楷、黎宏教授为代表的学者，认为本罪属于帮助犯的量刑规则，不是传统意义上的帮助犯的正犯化。参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016 年第 2 期；黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017 年第 21 期。

[10]于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理》，载《法律科学》2017年第3期。

[11] [德]约翰内斯·韦赛尔斯: 《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第24 页。

[12]陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。相类似的观点，参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。

[13]参见车浩：《刑事立法的教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，载《法学》2015 年第 10期。

[14]参见刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批评》，载《法商研究》2016 年第 3 期。

[15]同前注[10]；吴情树：《网络帮助行为的入罪化路径及其适用》，载《人民检察》2018 年第7期。

[16]胡云腾：《谈<刑法修正案（九）>的理论与实践创新》，载《中国审判》2015 年第 20 期。

[17]臧铁伟、李寿伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第233页。

[18]喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》2016 年第9期。

[19]同前注9，张明楷文。

[20]同引注9，张明楷文。

[21]同引注10。

[22]同引注17。