首载：检察日报
来源：刑事实务
本文转载至公众号：刑事办案实务
2018年5月至6月份，倪某为非法牟利，利用闲聊软件在网络上建立了“一元群”，吸引了50多人加入。倪某作为某麻将游戏软件的代理取得“元宝”放入该聊天群，聊天群成员取用4个元宝后即可以链接到该麻将游戏软件打麻将，每局结束后按照输赢情况进行结算，由最大赢家付给倪某相应的台费。（简而言之：行为人以牟利为目的招揽打牌人员建立聊天群，打牌人员在行为人担任代理的棋牌类App上赌博，行为人每局向最大赢家收取台费）。
2018年12月5日，法院作出一审判决，以开设赌场罪判处倪某有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。倪某未提起上诉，判决生效。
准确区分网络赌博罪与开设赌场罪
作者：陈志军（中国人民公安大学法学与犯罪学学院教授、博士生导师），原标题为《立足信息网络实质准确认定“开设赌场”行为》。
随着手机、平板电脑等移动网络终端设备的普及，麻将、扑克等各种游戏类软件（App）因操作方便、玩法简单、不受时空限制等特点受到众多用户的喜爱，但此类软件被用于网络赌博的现象也日益突显。相对于传统的赌场赌博来说，网络赌博具有不需要现实的聚赌场所、纠集参赌人员更为容易、赌资交割更加便捷、隐蔽性强不容易被查获等特点，社会危害性也更为严重。实践中，有人先组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类App进行赌博。对这类案件的刑事司法认定存在一定争议。笔者认为，此类案件的刑事司法认定主要应当注意四个问题。
二、群成员玩游戏是否属于刑法上的赌博行为
对于行为人组建聊天群然后组织群成员玩游戏的案件，群成员玩游戏是否属于刑法上的赌博，直接决定组织者的行为性质。就一般意义上而言，一切拿财物作注，用斗牌、掷色子等形式比输赢的行为都是赌博。但为了合理控制刑法的打击面，2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对“赌博”作出了限制解释，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，……不以赌博论处”。由此可见，输赢财物的数量是否超出“少量”标准，是区分合法游戏娱乐活动与赌博的关键。如果群成员进行的游戏只涉及少量财物输赢的，不属于刑法上的赌博，设立聊天群的组织者自然不构成赌博罪等犯罪；反之，则可能构成有关的赌博犯罪。至于“少量财物”的具体数额标准，一般都由各省相关机关作出规定。
三、聚众赌博型赌博罪和开设赌场罪的区分
1997年刑法典原本将聚众赌博、以赌博为业和开设赌场并列规定为赌博罪的三种行为方式。但基于开设赌场行为较大的社会危害性有必要加大惩治力度的考虑，刑法修正案（六）将开设赌场行为从赌博罪中剥离，规定为独立的罪名。在司法实践中，因为聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪往往都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，因而界限容易混淆。前述倪某涉开设赌场罪案件中，行为人组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类App进行赌博抽头渔利，到底构成聚众赌博型赌博罪还是开设赌场罪，就产生了分歧。笔者认为，聚众赌博和开设赌场的区分主要应当注意综合把握以下五个标准：
第一，赌博规模标准。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第43条规定，聚众赌博是指“组织三人以上赌博”。而开设赌场是指出于经营目的开设或者管理用于赌博的场所。两种行为在行为对象的规模上往往存在明显差异：聚众赌博在行为对象人数上的最低要求是3人，而开设赌场在行为对象的人数上往往远远不止3人，甚至是不特定的公众。具体而言，聚众赌博的规模一般较小，成员相对固定，即行为人通常利用自己的人际关系或者人际资源在小范围内组织他人参赌，聚众者通常本人也参与赌博；开设赌场则往往参赌人员众多，在人数上具有较大的规模，参赌人员一般也不太固定，开设赌场者本人一般不直接参与赌博。
第二，赌博场所固定程度标准。聚众赌博的赌博场所通常不固定，既可以是在行为人的家中，也可以是在临时租赁场所，还可以是在所借用他人的房屋内，甚至是不断变换场所进行；而开设赌场的赌博场所一般是固定的处所。需要注意的是，在信息网络时代，赌博场所已经从现实空间延伸到网络空间，即网络赌博空间也应当认定为赌博场所。
第三，对赌博活动的支配程度标准。在聚众赌博中，行为人对赌博活动的支配能力通常较弱，一般表现为参赌者可以自带赌具、参赌者可以临时确定赌博方式或规则、通常不能对其他参赌者采取强制驱逐出赌博场所等约束手段；而开设赌场中，行为人对赌博活动的支配能力通常较强，一般表现为提供赌具、事先设定赌博方式或规则、设定了强制驱逐等约束参赌者的规程。
第四，持续时间标准。聚众赌博一般具有临时性、短暂性，即大多数属于临时纠集而为之，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博通常需要重新组织；而开设赌场则一般具有稳定性、持续性，即赌博场所在营业时间内能够不间断地向参赌人员开放，随时可以到其中进行赌博活动，无须赌博场所管理者每次临时组织。
第五，公开性标准。聚众赌博通常具有一定的秘密性，即通常是基于人际关系资源在小范围内组织他人参赌，因而知晓范围较窄；而开设赌场通常具有半公开性，即因为所参与人员规模较大，甚至面向不特定的公众开放，所以其赌博活动甚至赌博地点等具体情况通常会被一定范围内的公众所知晓。
基于所讨论的案例的具体案情，根据上述标准，前述案件中，被告人倪某所组织的赌博行为具有较大的规模、网络赌博场所固定、对赌博活动的支配能力较强（提供赌具、事先设定赌博方式或规则、可以强制将参赌者驱逐出赌博空间）、持续时间达一个多月、因为参与人员的不特定而具有半公开性。因此，其行为以开设赌场罪论处是适当的。
四、立足信息网络时代合理解释“开设赌场”行为
信息网络时代的来临，网络赌博成为一种成本更低、惩治更难的赌博方式，给赌博犯罪的行为方式认定带来了不少新问题，最为突出的是给开设赌场罪行为方式的认定带来了困扰。为此，2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将在计算机网络上建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理接受投注、组织赌博活动参与赌博网站利润分成四种行为解释为“开设赌场”。这一解释基于信息网络时代赌博犯罪的实施场所从现实空间向网络空间延伸的新形势，对开设赌场行为作出了必要的扩大解释。但在刑法理论和司法实务中，对司法解释的上述规定的适用范围作出准确理解，即该司法解释的规定只是从正面说明建立赌博网站以及相关行为属于开设赌场的表现形式，并没有说信息网络时代的开设赌场行为仅限于建立赌博网站以及相关行为。而除了建立赌博网站以及相关行为之外，在信息网络时代还存在开设赌场行为的其他表现形式。前述案例中倪某的行为就是利用该司法解释不能涵括的开设赌场新形式，即以设立聊天群组的方式开设赌场。笔者认为，在信息网络时代，可以预见将来必然还会出现开设赌场的其他新形式。这是本案性质认定中需要特别澄清的一个重要问题，也事关聚众赌博和开设赌场的准确区分。
五、罪数的准确认定
先组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类App进行赌博活动的，根据前述标准，可能分别构成赌博罪或者开设赌场罪。此外，其行为还可能同时构成另外两种犯罪：一是非法利用信息网络罪。因为赌博活动属于违法犯罪活动，根据2015年颁布实施的刑法修正案（九）修正后的刑法第287条之一规定，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，情节严重的，可能构成非法利用信息网络罪。二是帮助信息网络犯罪活动罪。因为聚众赌博或者以赌博为业可能构成赌博罪，根据刑法修正案（九），修正后刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施赌博罪，为其犯罪提供技术支持或者提供帮助，情节严重的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。在这种情况下，面临罪数认定的问题。根据刑法第287条之一和第287条之二的规定，有非法利用信息网络或者帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。比较非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和赌博罪、开设赌场罪的法定刑，后面两罪的法定刑都要重于前面两罪，因而应当区别情况分别以赌博罪或者开设赌场罪论处。
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