作者按：
《刑法修正案十一》提高了开设赌场罪的量刑，情节严重的，量刑区间为5年以上10年以下有期徒刑。但认定“情节严重”的标准线——赌资30万元，并未随着刑法修改而修改。导致很多网赌代理因涉案赌资过线，一下子面对至少判五年有期徒刑的局面。
那么什么是赌博网站代理？
赌博网站代理是否可能争取从犯进而在五年以下考虑量刑？
一、赌博网站代理的划分与认定
因为两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2010年意见》）中明确，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
导致许多文章开始以用账户性质来做认定代理的划分与认定，比如是在赌博网站注册的会员账户，还是代理账户进行划分；有的又以账户下面是否可以设置子账户、是否可以提成关联账户进行代理认定。
笔者则认为赌博网站代理的类型多样，《2010年意见》仅是明确一个代理认定标准，并不具有普适性。具体的案件中的代理还应结合案情进行划分和认定，很多不具有账户的网赌人员，也事实上成立了与网赌平台的代理关系。
（一）按功能类型划分代理类型，或是个合适的标准。
笔者认为网赌平台代理本质上是赌博网站将运营职能外包，依据应根据运营功能不同进行区分：
类型一：狗推型代理
狗推就是黑灰产内做推广工作的。在博彩行业内，用微信或者QQ等软件拉人来下载网赌APP、提供邀请码注册账户的，从中赚取返点。
类型二：跑分型代理
跑分是指在黑灰产内做资金结算工作的。在博彩行业内，主要通过赌博平台授权做出入金客服，或者自己搭建渠道做银商，主要依靠通过赌博网站代币与人民币转化过程中的价差实现盈利。
类型三：揽注型代理
揽注，顾名思义是为赌博网站揽注的代理人员，并根据揽注金额或招揽的人数结算报酬的情形。这一类在利用六合彩开奖信息进行网络赌博的犯罪案件中最为典型。
类型四：种马型代理
种马，也就是博彩行业程序员。他们为赌博网站写代码，24*7地维护网站运营。网赌平台内部网络环境运营属于现代组织管理里面内部运营的部分，本文将运营职能作为代理类型的区分，也考虑到大量现实中网络运营职能外包，故列为代理的一种。
（二）以意思联络及功能实现综合考虑代理的认定
1. 网赌平台的代理认定与是否拥有账户是不存在必然关系。
一方面，显然存在有账户但不是代理的情形，如大量参赌人员账户是可以设置子账户进行拉人头活动的，赚取下级账户分成，实务中还可以争取被认定为赌博罪。
另一方面，也有大量存在没有账户被认定为代理的情形。在上文类型三中提到揽注型代理——在六合彩盘口的代理行为人主要犯罪行为是从线下收取投注。这时候代理人员显然没有所谓的账户，可是和赌场盘口形成密切的意思联络，显然认定为代理没有问题。
2.代理的认定还需要综合意思联络程度以及是否进行了某部分职能的代运营。
在上文的跑分型活动中，跑分人员必然知道自己在“洗钱”，但是完全可能存在不知道是为赌博网站“洗码”的情形，因为不具有意思联络，是可以争取帮信罪的认定。
狗推如果只管转发二维码，或者搭建平台让人宣传，并不是固定和赌博平台绑定做推广的，也可能涉及帮信乃至非法利用信息网络，而并非一贯认定开设赌场的共犯。
是否拥有代理账户更多的是在办案单位角度，直接突破了嫌疑人的不明知辩解，使得在明确嫌疑人与网赌平台存在意思联络的证据足够，后续着重关注是否代理了投注等运营功能，从而考虑主从犯的认定问题。
二、赌博网站代理是否可以认定从犯
——核心系是否接受投注
《2010年意见》在第一部分“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”中明确“为赌博网站担任代理并接受投注构成开设赌场罪。”
同时在第二部分“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”中明确“为赌博网站投放广告、发展会员服务”作为开设赌场罪的共犯处理。
故笔者认为，若行为人做赌博网站代理并接受投注，是可以直接认定为开设赌场罪正犯的，不用再考虑是否是上级赌博网站的帮助犯。
而如果只是具有代理行为（推广、网络运营等），没有接受投注，并不直接构成正犯，可以进一步考虑代理人员只为上级赌博网站提供帮助行为，从而争取从犯认定的。
但不得不说，实际中赌博网站代理认定主犯还是从犯是存在乱象的：
笔者比较认可的在（2021）鲁0323刑初175号一案法院认为部分中的论述：“被告人张某在犯罪中为赌博网站宣传推广、发展会员，对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制，其在开设赌场中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚”。其本质上强调了代理无法管控参赌人员的赌博行为，这与开赌场的庄家是有本质区别的。
但有的法院以赌博网站代理独立实施开设赌场为由认定为主犯，最为离谱的是笔者了解到的某起境外网赌团伙案件中，在境外和赌场老板近距离接触的狗推、种马、跑分仔被认定为从犯在五年以下量刑。而从同行口中得知，在该境外团伙没被打掉之前，在国内的跑分人员，被认定为主犯，量刑在五年以上。
显然为了后续判决中为了体现境外赌场老板和马仔的罪责刑相适应对下游人员认定从犯宽大处理，但是出现了前后同案不同判的尴尬境地。
笔者认为破局路径只有一条——代理接受投注是主犯，没有接受投注就应当考虑为从犯。
例如在广东省清远市中级人民法院（2022）粤18刑终49号《何卫军开设赌场罪刑事二审刑事判决书》，清远中院二审改判，理由中就明确：被告人何卫军以营利为目的，为境外赌博网站担任代理，为网站发展下线进行赌博，并从中获取非法佣金，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。被告人何卫军在开设赌场犯罪中起辅助作用，是从犯。
本案中，何卫军就是推广型代理，为平台发展参赌人员，但是并没有接受参赌人员的投注行为，最终得以获得从犯。
且在“人民法院案例库”入库案例中——江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481刑初40号案例也明确：
可见，只是跑分型代理，没有接受投注的，也可以认定从犯，不因人数众多、金额巨大就强行认定为主犯。
且从共犯理论来讲，没有接受投注的代理，也应评价为仅发挥了辅助作用。
毕竟，代理行为是依附于赌博网站建立、运营者的，特别是境外赌博网平台搭建人员，在搭建网赌平台后招募国内代理，通过代理实现营收增加。但是没有代理人员，赌场也能正常开设和运作，代理人员存在与否并不影响赌场的开设。
虽然代理或掌控赌博网站部分权限，并能从中获取佣金或者提成，但实际上是不能控制参赌人员的赌资、参赌频率以及资金流向的。显然赌博网站的建立、运营行为的社会危害性远远大于代理行为。
作为辩护人应该准确分析当事人的代理类型，避免办案单位一看见代理就认定开设赌场主犯无疑，从罪责刑相适应的原则上、从共犯理论基础上为切入点，争取获得罪责刑相适应的判罚。
发表评论