转自：法纳刑辩
来源：《人民法院报》，2021年6月3日第6版
作者：徐金鸽 ，江苏省宿迁市中级人民法院
【案情】
2020年6月14日晚，被告人张某等在江苏省沭阳县某中学门口遇见该校女生孙某，当即对同伙提议晚上带孙某出去“玩玩”，其他人均表示同意。随后，张某伙同王某、崔某（均已判刑）采取威胁、欺骗等手段将孙某挟持。
途经一家食杂店时，孙某进入店内呼救，但张某等人围住店门，并冲入店内强行将孙某拖出，一路挟持到河边，王某、崔某先后对孙某进行奸淫。在此过程中，张某对孙某进行猥亵，因孙某叫喊受不了，张某未对其实施奸淫。案发后，张某畏罪潜逃，于2020年6月19日被公安机关抓获。
【分歧】
本案的主要争议在于共同强奸犯罪中张某放弃实施强奸的行为应如何认定，这一行为是否属于犯罪中止。
【评析】
由于我国刑法条文的具体表述都是以一人犯一罪为基础的，因此在处理共同犯罪时，有些制度往往有特殊的规定，例如在处理共同犯罪时就不能简单地套用犯罪中止的一般规定，而是对行为人有特殊的要求。
在共同犯罪中，虽然各行为人在具体犯罪中的地位和作用及其具体行为的表现可能有所不同，但每个具体的行为都是围绕共同的犯罪故意来进行的。
也就是说，共同犯罪是在共同故意的支配之下，由各共同犯罪人的行为所结成的有着内在联系的行为整体，即各共犯围绕同一目标，成为一个统一的犯罪活动整体，共同对危害结果的产生起原因力作用。
因此，即使个别行为人由于各种主观的心理原因在行为过程中放弃了自己的犯罪行为，但如果这种放弃行为并没有阻断犯罪后果的发生，那么共同犯罪作为一个整体并没有停留在既遂之前，这种中止行为就不构成刑法所规定的犯罪中止，只有在共同的犯罪故意所指向的侵害后果被避免的情况下，才可能构成共同犯罪的中止。
本案中，在被告人张某的提议下各共同犯罪人形成了共同的强奸犯罪故意，在这种共同故意的支配下，各共犯共同实施了将被害人挟持到一河边并轮奸的行为，虽然张某在被害人的哀求下放弃了自己的奸淫行为，但被害人被强奸的结果已经发生，张某不仅提议，而且和他人一起实施了挟持行为。
同时，当其他人对被害人进行轮奸时，张某始终在场，因此，以张某为主的各被告人形成了共同的强奸故意，在这个共同故意支配下所实施的共同强奸行为已经实行并已经达到了既遂状态，考虑到张某放弃强奸的行为并未阻止危害后果的发生，其行为不属于刑法中止犯的范畴，张某的行为应认定为犯罪既遂。
当然，由于张某的放弃行为在客观上降低了整个共同犯罪的危害程度，也就减轻了该共同强奸犯罪的社会危害性，同时，张某的放弃行为是其对被害人一定程度同情的主观心态支配下作出的，因此从主观和客观方面来说，被告人张某的放弃行为都应当得到刑法的肯定评价，可以对其从轻处罚。
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