转自：法纳刑辩
作者：郑旺佳
“走私罪”分布于刑法第三章第二节中，涉及的走私对象有11大类，分别为：武器弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、禁止进出口的货物、物品、淫秽物品、废物、普通货物、物品。
因海关监管部门针对不同的对象设置了不同的进出口规则，走私行为也呈现了丰富而复杂的样态，因此，司法解释也主要是依据不同的行为模式作出了规定。
两高于2014年8月12日实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，正式规定了认定走私犯罪既遂的三个标准：
第一，在海关现场查获的；
第二，以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
第三，以保税货物或特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
不过，该三个标准仅是针对直接走私这一行为方式，目前司法解释尚未针对间接走私的既遂标准作出规定。
从上述规定可以看出，立法和司法实践对于走私未遂的标准是从严掌握的态度，将走私的既遂时间节点不断提前。
具体我们来分别对三个标准进行拆分理解。
既遂标准一：在海关监管现场被查获
根据最高法对司法解释的理解和适用，“海关监管现场”包括以下三种情形：
1、海关监管区
《中华人民共和国海关法》中对此的定义是指设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）和其他有海关监管业务的场所，以及虽未设立海关，但是经国务院批准的进出境地点。对应的监管机构有海关、边防。
《中华人民共和国海关监管区管理暂行办法》对“海关监管作业场所”作了进一步解释，指“由企业负责经营管理，供进出境运输工具或者境内承运海关监管货物的运输工具进出、停靠，从事海关监管货物的进出、装卸、储存、集拼、暂时存放等有关经营活动，符合《海关监管作业场所设置规范》，办理相关海关手续的场所。”
2、海关附近沿海沿边规定地区
《中华人民共和国海关法》规定：由海关总署和国务院公安部门会同有关省级人民政府确定。
目前仅有广西对此进行了具体规定，详见《广西壮族自治区人民政府批转南宁海关和自治区公安厅关于划定海关附近沿海沿边规定地区问题的请示的通知》
3、海关在调查走私案件时，经批准也可以进行检查
《中华人民共和国海关法》规定，（四）在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关在调查走私案件时，对有走私嫌疑的运输工具和除公民住处以外的有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以进行检查，有关当事人应当到场；
当事人未到场的，在有见证人在场的情况下，可以径行检查；对其中有证据证明有走私嫌疑的运输工具、货物、物品，可以扣留。
（五）在调查走私案件时，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在金融机构、邮政企业的存款、汇款。
此种标准是以地点进行框定，意味着对于走私进境而言，只要进入上述地域范围或者延伸的地域范围，几乎无一例外的被认定为既遂，认定未遂的几率较低。但也有例外情况。
案例一：（2019）浙03刑初34号
【基本案情】2018年7月28日至30日，被告人余光银指使林某1开纠集吴某、林某1付、林某2、杨某将，先后两次驾驶“三无油船”前往东经121度51分、北纬27度51分附近的海域（领海外，毗连区）过驳柴油入境。
其中，第一次走私柴油260吨，于7月29日晚上由林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将卸在温州，经海关部门计核，偷逃应缴税额人民币540215.85元；
第二次走私柴油274.941吨，于7月30日上午，林某1开、吴某、林某1付、林某2、杨某将从境外海域过驳完成后返航途中被温州市海洋与渔业执法支队查获，经海关部门计核，偷逃应缴稅额人民币577439.94元。
【裁判理由】第二次走私柴油被查获的地点属于毗连区，在领海之外，是在实际控制线之外，故该地点并非境内。对于走私犯罪案件，入境则为犯罪既遂。故第二次属于犯罪未遂。
虽然，根据规定，海关监管现场查获的走私案件应认定为犯罪既遂， 但是，渔业局在毗连区内的执法检查，并非海关缉私部门在查禁走私犯罪的检查，故本案案件的查获，不属于“监管现场查获的案件”。
本案的二次走私柴油，第一次偷逃税额54万余元，是犯罪既遂；第二次偷逃税额57万余元，是犯罪未遂，二节的量刑幅度一致，故在总体应评价为犯罪既遂，数额不累计，未遂部分作为从重情节而考量。
既遂标准二：以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的
根据最高院对司法解释的理解与适用确定，在通关申报的走私行为中，以当事人的申报行为是否实施完毕并为海关接受。从条文的语义解释来看，直接走私的未遂时间节点只能在申报行为进行前，比如货物到港后尚未进行任何申报的。
比如，在（2016）闽02刑初31号案例中，被告人崔某某、王某某等多人以伪报品名的方式走私塑料颗粒，在到港后即被海关查获，法院最终认定各被告人的行为是犯罪未遂。
那么，在申报过程中，舱单作为向海关报关时必须交验时的单据之一，提交的时间节点早于报关单，二者的区别在于：舱单是载货清单或电子数据，由运输工具负责人或代理人向海关提交，用于反映运输工具载明的情况；
报关单是载明货物品名、价格、数量等内容的纸质凭证或电子数据，由进出口货物收发货人或代理人向海关提交，用于缴税、退税的凭证。
需要讨论的是，已进行舱单申报此种情形是否属于申报行为实施完毕。司法实践中，法院对于已进行舱单申报，尚未进行报关单申报的行为，也倾向于认定为申报行为实施完毕，从而认定行为属于既遂。
如，在（2018）粤01刑初463号案例中，同案人赖某于2017年2月向境外采购废物12个货柜，由被告人梁某负责货物进口事宜，货物运输入境到达清远港，并向海关进行舱单申报，申报品名为“废五金”。
但由于收货单位某市某田企业有限公司因于2017年2月至3月间涉嫌走私废物已被海关立案侦查，某市某田企业有限公司一直未向海关报关。2017年6月30日，海关依法开柜查验，发现12柜集装箱货柜内货物包括废五金、废电子器件等共185.77吨，均属于国家禁止进口的固体废物。
辩护人提出由于货物未实际报关，该起事实应认定为未遂，但法院最终未予认定为未遂。
又如，在（2019）粤刑终59号案例中，被告人王某飞与杜某坤密谋以夹藏于PP塑料粒的方式走私猫粮、狗粮入境，于2017年5月24日、6月1日委托邹某报关，共计有8个货柜顺利报关，并通关、转运完毕，其中有4个抵达海关现场货柜的猫粮、狗粮仅完成了舱单申报。
法院认定被告人的行为属于既遂，理由在于：“以舱单预申报的涉案4个货柜货物虽未进行报关申报，但货物信息的原始舱单数据已传输至海关舱单管理系统，且货物已入境并运抵海关监管区。”
既遂标准三：以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
司法解释对此的官方解读为：区分为先销售、后核销，直接销售、不核销以及先核销，后销售三种情形，对于前两种情形的处理方式是：如果行为人未经海关许可，擅自将货物、物品销售时，就已经对海关监管秩序造成了侵害，销售行为一经实施即构成既遂，并不要求其实际牟取到利益。
对于第三种情形的处理方式是：行为人申请海关核销的行为实施完毕，就意味着其已完成逃避海关监管的行为，海关监管秩序已经实际受到侵害，应当认定为犯罪既遂。
所谓的“核销”，是指加工贸易单位在合同执行完毕后将《加工贸易登记手册》、进出口专用报关单等有效数据递交海关，由海关核查该合同项下进出口、耗料等情况，以确定征、免、退、补税的海关后续管理中的一项业务。
保税区货物的报关流程特殊之处在于，货物进境后，必须申报，通过查验后进入保税仓库，在保税仓库期间可以暂缓报税（仅收取监管手续费）。
此期间有可能货物已进行了销售的，销售行为完成时即既遂；货物尚未进行销售但已申请核销的，也认定为既遂。
因此，走私保税区货物的，同样只有到港后尚未进行销售或申请核销可以存在未遂的空间。
从以上三个既遂标准的时间节点来看，刑法限缩未遂空间的主要目的在于预防国家税款的流失，那么，任何可能影响海关查获走私的环节都被限制为既遂的时间节点内。
间接走私的既遂标准：以是否完成付款作为区分既未遂标准
值得注意的是，法律尚未针对间接走私的既遂标准作出明确的规定，留给辩护律师一定的争取空间。
“间接走私”是指2种情形：第一，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品或走私进口的其他货物、物品，数额较大的；第二，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
当然，间接走私在主观上要求行为人具有明知货物是他人走私仍予以收购、运输、或贩卖的故意。
如，在（2017）苏刑终326号案例中，被告人吴某民明知曾某3的柴油系走私入境，仍与曾某3达成收购柴油口头协议，商定曾某3以每吨3880元的价格销售给被告人吴某民，由被告人吴某民码头自提，柴油装车称重后付款。
后吴益民联系买家赵某1和吴某1，成交价为每吨3900元，码头自提，柴油装车称重后付款。在8月17日凌晨，轮船接驳柴油停靠某码头，在第一批柴油车装油时，被告人吴某民等人被某市公安边防支队当场抓获。
根据吴某民的供述，其与买家仅约定了装货过磅后付款和货物自提。
法院认为，被告人吴某某民直接向走私人非法收购走私进口的柴油被当场抓获，其收购行为未能得逞，犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻处罚。
同样在（2018）沪03刑初138号案例中，被告人贾某明知被告人潘某明与被告人徐某2走私白糖进境，仍向被告人徐2购买，并在码头接货称量。同日22时许，轮船在码头卸货时被某市公安边防总队边防支队查获，被告人潘某明、徐2、贾某等人被抓获，后被移送某海关缉私局处理。
在法院认为中载明，被告人贾某明知涉案白糖系绕关走私入境，仍事先与徐2联系购买、支付定金，并欲加价再向他人出售，后在码头收货过程中被查获，其行为已经完全符合上述法律规定以走私罪论处的全部犯罪构成要件，认定为既遂。
从上述案例可看出，司法实践中，区分既未遂的标准在于收购行为是否得逞，而收购行为是否得出主要看是否已完成付款，货物是否交付在所不问。
如买卖双方已达成购买的协议并已完成了付款行为，在交付货物过程中被查获的，认定为既遂；如尚未完成付款行为，在交付货物过程中被查获的，可以认定为未遂。
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