转自：法纳刑辩
来源：刘哲说法
作者：刘哲
很多人认为我们是大陆法国家，成文法国家，谈判立法是非常幼稚的，觉得这是天方夜谭，因此很少人有人把它当作一个严肃的话题。
但是我们都知道，去年最高法院出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，前不久最高检专门召开会议研究构建案例强制检索制度。当然这是从重视个案指导作用来的，是指导案例制度的延续，或者说进一步的制度化。
但它是否就意味着中国的案例会成为普通法系判例法一样的判例，这是很多人不以为然的地方。理由主要是我们是不同法系，所以就是不搭界的，以前不会，以后也不会。
但是谁说以前不会，以后就一定不会呢，这个逻辑是不成立的。
为什么我一直强调，类案检索制度就意味着判例法的雏形呢？主要就是因为这一句话：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”（最高法《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第九条）
无论是应当参照作出裁判还是可以参照作出裁判，都意味着这个案例所蕴含的规则被作为法律依据一样的被适用。参照作出裁判的直接意思就是那个案例怎么判的，你就怎么判。抽象一点就是，那个案例中提炼的规则，因为你也遇到了相似的情况，所以你也可以拿过来用。
就比如这几个刑事审判参考的案例：
谭继伟交通肇事案[第696号]——交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案
王友彬交通肇事案[第697号]——交通肇事后逃逸又自动投案的构成自首，但在逃逸情节的法定刑幅度内视情决定是否从轻处罚
周元军故意杀人案[第701号]——不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚
张某等抢劫、盗窃案[第702号]——接受公安人员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案
这些副标题就相当于案例中提炼的规则，你遇到相似的情况，在参照这些案例作出裁判的时候，不就在适用这些副标题的规则吗？这几个副标题提炼的规则十分具体，而且是目前法律和司法解释没有规定或者规定的不够明确的地方，如果要等着法律和司法解释的修改往往是来不及的。这个时候案例就变得十分有意义，它相当于填补了一些规则体系的空白地带。
比较明显的是，疫情期间两高连续发布多批指导性案例，目的也是在规则应用上救急。需要明确的规则千差万别，不可能在短时间内为其出台整套的司法解释，立法更不要想了，但是司法标准需要统一啊，这又刻不容缓。
指导案例就成了一种非常有价值的规则替代品。
因为所谓的指导案例，它的目的不是在说一个故事，主要就是通过要旨、副标题等形式建立一些比较微观但十分具体的规则，目的就是可操作性。
你可以把原来的司法解释理解为专辑，把案例理解为单曲模式。案例就是一个是一个，不用可以求系统性，但是确实能够解决燃眉之急。
不说法律，司法解释也要追求系统性，要有结构，分成几部分，只要几十条才算好一个东西，十条八条好像都太单薄了，一两条就更不像话。这样的话就要积攒一些问题和实践经验，还要对其中的逻辑结构进行梳理，这些条款拿出来应该大致都有些用处的，凑数也不行，这样就往往就要等时间。
这就想人满才走的小巴，就要等着人上起来了才能开车，也就是只有能条文攒的差不多才能开车。着急的就只能打车。
案例就相当于打车，也就是一个条文就可以走了。但是司法解释要等十几个，甚至几十个条文。这就导致两者的灵活性有着很大的差别。
那如果是法律就更不要说了，法律就像搬家一样，轻易不会动一次的，动一次扒层皮。往往非常慎重的，因为需要力保其稳定性，一旦建成了最好能用很多年，能用几百年就更厉害了，这就非常像不动产，最好轻易不动。
即使里边的陈设落后了，那一般也不会轻易重建或者大修，往往就是买点装饰品，对付一下，司法解释往往就起这个功能。
但是世界发展太快了，订做的窗帘都来不及，必须即插即用，甚至是达达，闪送什么的。因为生活节奏变快了，服务的节奏也就加快了。
案例就是面对这种社会生活的快节奏应运而生的。很多时候根本等不及法律和司法解释的出台了，那案例就只能上。也不要管它是成文法还是判例法，能作为裁判依据妥善为公众定纷止争是最重要的。
公众不仅要公平正义，并不在意规则具体的存在形式。
这种存在形式到底是法律，司法解释还是案例，可能是法律人关心的，但并不是公众所关心的。
公众只是希望尽快的满足自身的法治诉求。
市场经济，现代社会，本质上就是法治社会。随着社会经济的发展，复杂性的增加，对规则的需求就变得越来越多，越来越快。这是传统的成文法所跟不上节奏的。这就导致司法解释填补了很大的空白。到了现在司法解释也跟不上节奏，这就需要案例还进一步的填补。
这实际上是从效率意义上的填补，但这只是判例的一个功能。
判例更重要的功能是它具有极大的规则多样性。
如果说一部法律有一百个条文的话，针对这部法律的案例可以衍生出上万个，数十万个，每一个案例都蕴含着一条规则，所以判例所建立规则的丰富性与成文法是有量级上的差异的。
这就意味着案例可以满足更多不同的法治诉求，这就有点像电商与传统百货商店的区别，在商品品类之间是有着天壤之别的。
这是因为两者使用的是不同的运行模式，这就想判例法与成文法的差别一样。
要想回答判例法为什么有其存在的价值，就像回答电商为什么会适应现代生活一样。这是因为社会多元化了，部落化，需求的差异越来越多样，小众群里越来越多，他们越来越不能满足大路货的需求，变得越来越挑剔，喜好越来越不同。
这其实是社会不断发展的产物，每个人的个性可以充分释放，个人化的需求可以充分表达并能够被满足。
司法机关之所以要重视案例，就希望在每一件案件中实现公平正义，因为每一件案件都会有一些特别的问题，他们与法条之间存在很大的距离，与司法解释也不能完全吻合，如果不是那么在意正义匹配的精准化的话是可以将就用那些法条的
但是随着对法治口味的提高，笼而统之，大而化之，大概齐的适用条文就会让人感觉差点意思。而海量的案例为这种规则的精准化提供更大的选择余地。这就像十二色水彩换成六十四色了，那画面的层次自然就细腻多了。
案例不过就是创造一个更加细腻多样的规则体系，实际上就是提到了社会规则的颗粒度。这也是它好用，受到欢迎的地方。
这种受用是一种刚需，就像你对显示器的分辨率适应性一样，你看惯了高清你就看不了大颗粒了，那个看起来就像马赛克一样。
今天我们能够看高清还是因为我们富裕了，生活水平提高了，需要活得精致一点了。案例不也是这个意思吗，它不就是在使规则体系更加精致一点吗？
这个需求如何能够被阻挡？
判例法实际上就是建立在法治需求多元化、精致化、及时性的基础之上。
这也是判例需要成为裁判参照规则的原因。
而能够普遍被裁判引用和裁判的规则，不就是活的法律么？
发表评论